DEN NYE REGELEN

Kravet om at oppdragsgiver skal ta hensyn til klima og miljø i offentlige anskaffelser er ikke nytt. Helt tilbake til anskaffelsesloven fra 1999 har lovgiver stilt krav om at konsekvenser for miljø skal hensyntas. Selve hovedregelen for miljøhensyn i offentlige anskaffelser finner man i lov om offentlige anskaffelser (LOA) § 5, som etter mange bearbeidelser gjennom årene nå lyder slik:

«§ 5.Miljø, menneskerettigheter og andre samfunnshensyn
Statlige, fylkeskommunale og kommunale myndigheter og offentligrettslige organer skal innrette sin anskaffelsespraksis slik at den bidrar til å redusere skadelig miljøpåvirkning, og fremme klimavennlige løsninger der dette er relevant. […]»

Lovgiver har gjennom forskrift stilt nærmere krav til hvordan ivaretakelsen av miljøhensyn skal gjennomføres. Forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) § 7-9 trådte først i kraft 1. mai 2017, og lød den gang slik:

«§ 7-9.Minimering av miljøbelastning
Oppdragsgivere som nevnt i § 1-2 første ledd bokstav a til d skal legge vekt på å minimere miljøbelastningen og fremme klimavennlige løsninger ved sine anskaffelser og kan stille miljøkrav og kriterier i alle trinn av anskaffelsesprosessen der det er relevant og knyttet til leveransen. Der miljø brukes som tildelingskriterium, bør det som hovedregel vektes minimum 30 prosent.»

Den opprinnelige bestemmelsen stilte relativt vage krav til hvordan oppdragsgiver skulle ivareta miljøhensynene. Formuleringene «skal legge vekt på å minimere», «kan stille miljøkrav og kriterier (…) der det er relevant», og «bør som hovedregel» er lite forpliktende for oppdragsgiver, og det er derfor vanskelig for en tilbyder å angripe manglende etterlevelse av bestemmelsen gjennom klager og rettslige skritt.

Den nye bestemmelsen, som trådte i kraft 2024, pålegger derimot oppdragsgiver å gå aktivt inn for å utarbeide et konkurransegrunnlag som minimerer anskaffelsens klima- og miljøbelastning. Bestemmelsen lyder nå slik:

«§ 7-9.Klima- og miljøhensyn i offentlige anskaffelser

(1) Krav og kriterier etter denne bestemmelsen skal ha som mål å redusere anskaffelsens samlede klimaavtrykk eller miljøbelastning.

(2) Oppdragsgiver skal vekte klima- og miljøhensyn med minimum tretti prosent.

(3) Der oppdragsgiver angir tildelingskriteriene i prioritert rekkefølge, bør klima- og miljøhensyn være blant de tre høyest prioriterte.

(4) Tildelingskriterier etter andre og tredje ledd kan erstattes med klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen, dersom det er klart at dette gir en bedre klima- og miljøeffekt og dette begrunnes i anskaffelsesdokumentene. Dersom oppdragsgiver ikke prioriterer i tråd med tredje ledd, skal det stilles klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen, og dette skal begrunnes i anskaffelsesdokumentene.

(5) Forpliktelsen til å stille krav eller kriterier etter denne bestemmelsen gjelder ikke dersom anskaffelsen etter sin art har et klimaavtrykk og en miljøbelastning som er uvesentlig og dette begrunnes i anskaffelsesdokumentene.»

Endringen fra «bør» til «skal» i paragrafens andre avsnitt innebærer at oppdragsgiveren nå er rettslig forpliktet til å vekte klima- og miljøhensyn med minimum tretti prosent. Kun dersom oppdragsgiver på andre måter kan dokumentere klart bedre effekt gjennom andre tiltak enn det de ville ha fått ved å ha et tildelingskriterium med tretti prosent vekt, eller miljøbelastningen i den konkrete anskaffelsen er uvesentlig, kan de vike fra hovedregelen.

Vi skal nå se på hva dette har betydd for oppdragsgivere og tilbydere i praksis.

MILJØKRITERIENE MÅ OPPFYLLE KRAVENE SOM STILLES TIL TILDELINGSKRITERIER I OFFENTLIGE ANSKAFFELSER

Hovedregelen er som sagt at miljø og klima må vektes med minimum tretti prosent i tildelingskriteriene. I tillegg til kravet om vekting, vil miljøkriteriene være underlagt de samme bestemmelsene som tildelingskriterier ellers.

Uansett hvilken del av anskaffelsesregelverket vi befinner oss i, må tildelingskriteriene være i tråd med de alminnelige kravene til konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet, og forholdsmessighet jf. LOA § 4. FOA del II og III stiller mer presise krav til utformingen, se FOA § 8-11 (del II) og § 18-1 (del III). Blant annet stilles det krav om tilknytning til kontraktsgjenstanden, og at kriteriene ikke kan være for skjønnsmessige.

Et eksempel fra KOFA-praksis hvor miljøkriteriet ikke oppfylte kravene til tilknytning til kontraktsgjenstanden, var KOFAs sak 2025/159. Anskaffelsen gjaldt rammeavtale for utskiftning og installasjon av vannmålere, og ble gjennomført etter forsyningsforskriften del I.

I denne saken skulle oppdragsgiver evaluere oppfyllelsen av tildelingskriteriet «miljø» basert på kortest mulig kjøreavstand til og fra rådhuset i Sandnes. Nemnda uttalte følgende om kriteriet (premiss 53-54):

«Kriteriet virker ikke å ha saklig tilknytning til anskaffelsen, og det er ikke det reelle klimaavtrykket som blir vurdert. Dette er også i strid med formålet bak forsyningsforskriften § 7-9 om at miljøkriterier skal ha som mål å redusere anskaffelsens samlede klimaavtrykk eller miljøbelastning»

Etter dette er klagenemnda kommet til at tildelingskriteriet «Miljø» er ulovlig utformet»

Det var med andre ord i strid med de grunnleggende kravene til tilknytning til leveransen, og formålet bak § 7-9, at oppdragsgiverne skulle konkurrere på kjøreavstand, ettersom faktisk kjøreavstand kunne variere etter hvor oppdragene fant sted og dermed slå ut vilkårlig. God uttelling på miljøkriteriet må med andre ord ha en faktisk og dokumenterbar positiv effekt på miljøet for at kriteriet skal være lovlig. Dette følger også av rettspraksis, se blant annet Høyesteretts avgjørelse HR-2019-1801-A (Fosen-Linje) premiss 89-90. Her ble tildelingskriteriet «miljø» ansett ulovlig fordi det ikke var mulig å etterprøve det (manglende dokumentasjonskrav).

En annen sak hvor miljøkriteriene ikke oppfylte de alminnelige kravene til utforming av tildelingskriterier var KOFAs sak 2025/652. I denne saken skulle miljøbelastningen til tilbudene, herunder fossile utslipp, evalueres ut fra en nærmere angitt formel. Formelen inneholdt imidlertid en feil som førte til at utregningen av miljøbelastningen ikke ble riktig. KOFA kom til at feilen ikke var «av en slik art at det for enhver rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør måtte fremstå klart hvordan utregningen var tenkt å skulle foregå.» Det forelå derfor en uklarhet i konkurransegrunnlaget som sannsynligvis hadde hatt innvirkning på utfallet av konkurransen. Det ville være i strid med kravene til likebehandling og forutberegnelighet etter LOA § 4 å rette feilen etter tilbudsfristen, og oppdragsgiver hadde derfor plikt til å avlyse konkurransen.

KOFAs sak 2025/161 gjaldt åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for kjøp og levering av grusmasser, samt mottak av overskuddsmasser. I denne saken stilte oppdragsgiver krav om at tilbyderne skulle oppgi «adresse» og beregne avstand fra oppgitt «lokasjon», og evalueres på miljøkriteriet ut fra avstandene som ble oppgitt. Valgte leverandør hadde oppgitt flere adresser for dette, og tilbudt et mellomlager i stedet for et grusmottak eller massemottak. Blant valgte leverandørs fem oppgitte adresser for mottak og referansepunkt, hadde oppdragsgiver hadde lagt den korteste av avstandene (avstanden fra et referansepunkt til mellomlageret) til grunn i evalueringen av kjøreavstand. Nemnda kom til at tildelingsevalueringen var ulovlig, da de ikke kunne se at tilbyderen hadde forpliktet seg til å til enhver tid levere fra den nærmeste adressen i tilbudet.

Hva har vi lært?

Fra dette utvalget av avgjørelser kan vi utlede flere viktige observasjoner. For oppdragsgivere og leverandører er det for det første viktig å forstå at et tildelingskriterium for miljø må gi en dokumenterbar effekt på miljøbelastningen for å være lovlig. Dette er noe KOFA etterprøver konkret. For det andre må leverandører og oppdragsgivere ikke glemme at også klima- og miljøkriterier må oppfylle kravene til konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet, og forholdsmessighet, jf. LOA § 4, uansett hvilken del av forskriftene som gjelder for anskaffelsen. Videre må tilbydere sørge for å tydeliggjøre hva de forplikter seg til i tilbudet, og at forpliktelsene ikke avviker fra kravene i konkurransegrunnlaget. Dette kan føre til avvisning. Konkurrerer man på kjøreavstand for eksempel, må det komme klart frem hvilke referansepunkter man forplikter seg til å levere fra.

NÅR KAN TRETTI PROSENT-REGELEN FRAVIKES?

De sakene som oftest havner i KOFA når det gjelder miljøkrav, handler om benyttelse av unntaksregelen fra trettiprosentkravet i FOA § 7-9 fjerde ledd.

Regelen i fjerde ledd lyder slik:

«(4) Tildelingskriterier etter andre og tredje ledd kan erstattes med klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen, dersom det er klart at dette gir en bedre klima- og miljøeffekt og dette begrunnes i anskaffelsesdokumentene. Dersom oppdragsgiver ikke prioriterer i tråd med tredje ledd, skal det stilles klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen, og dette skal begrunnes i anskaffelsesdokumentene» (vår utheving).

Det skal mye til for å benytte denne adgangen. Klima- og miljøkravene må ha en effekt som er «klart bedre» enn det man ville oppnådd med et tildelingskriterium. Dette må også begrunnes.

«Klart» tilsier etter ordlyden at det ikke kan være tvil om at effekten vil være bedre. KOFA har likevel presisert at det er nok at effekten er «marginalt bedre», jf. blant annet sak 2025/666 premiss 27 med videre henvisninger. DFØs veileder tydeliggjør at vurderingen av «klart» må bero på en konkret vurdering av om den samlede effekten er utvilsomt er bedre.

Om selve vurderingen har KOFA uttalt at «Begrunnelsen skal sannsynliggjøre hvorfor unntaket er anvendelig, i samsvar med det grunnleggende kravet til etterprøvbarhet, jf. også DFØs veileder punkt 6.1.3.», jf. sak 2025/322 premiss 40. Det er med andre ord ikke nok at oppdragsgiver vurderer at effekten vil bli bedre ved å benytte unntaket, de må sannsynliggjøre dette og dokumentere effekten ved å «kartlegge hvilke klimaavtrykk og miljøbelastninger anskaffelsen har, og hvilke klima- og miljøhensyn som vil ha effekt på disse», jf. premiss 42.

Et eksempel på et tilfelle hvor unntak fra hovedregelen ble akseptert, er KOFAs sak 2024/1387. Denne saken gjaldt en anskaffelse av blæreskannere til et sykehus, hvor det i stedet for et tildelingskriterium om klima- og miljø, ble stilt et minimumskrav til at blæreskannerne skulle ha en levetid på 10 år. I tillegg stilte oppdragsgiver krav om at leverandøren måtte levere reservedeler i minst 10 år etter «sist salg av tilbudt blæreskanner».

Nemnda konkluderte med at dette minimumskravet ville «redusere behovet for produksjon av nye produkter som vil skape betydelig med klima- og miljøavtrykk, samt medføre redusert transportbehov med dertil redusert Co2 utslipp.» KOFA la vekt på at minimumskravene i dette tilfellet var såpass strenge at de derfor måtte gi «klart» bedre effekt på klima og miljø enn det et tildelingskriterium ville gjort.

I KOFAs sak 2025/910 fikk tilbyder medhold i at oppdragsgiver ikke hadde grunnlag for å fravike hovedregelen. Saken gjaldt konkurranse om rammeavtale for VVS- og rørleggertjenester og et mellomfaseprosjekt for sykehus i Stavangerregionen. I stedet for et miljøkriterium med tretti prosent vekt, ble det stilt minstekrav om miljøledelse og avfallshåndtering. Kravene og begrunnelsen oppdragsgiver hadde gitt var ikke tilstrekkelig, etter KOFAs syn. Nemnda la vekt på at miljøpåvirkningen til tilbydernes bilparker, og den påvirkningen kjøring til og fra oppdragene ville ha på miljø og klima, måtte anses å være den sentrale klima- og miljøbelastningen. Denne effekten var ikke var tilstrekkelig kartlagt. Det var dermed ikke «klart» at å stille krav i kravspesifikasjonen ville gi bedre klima- og miljøeffekt enn å stille et tildelingskriterium vektet med 30 prosent.

Et annet eksempel hvor unntaksregelen ikke ble akseptert, er KOFAs sak 2025/322, som gjaldt krav om lang levetid på produktene. Kravene på levetid for batteri bygget i dette tilfelle på en forordning som ikke hadde tredd i kraft på tilbudstidspunktet. Det kunne dermed ikke dokumenteres at kravene ville føre til forbedret klima- og miljøeffekt.

I sak 2025/356 fikk oppdragsgiver medhold i at et minstekrav om 50 prosent nullutslippskjøretøy ville gi en klart bedre klima- og miljøeffekt enn et tildelingskriterium for en anskaffelse av driftskontrakt for elektriske anlegg for veilys. Det ble i denne saken lagt vekt på at oppdragsgiver hadde gjort en grundig markedsundersøkelse og dermed kunne sannsynliggjøre effekten.

I sak 2025/666, ble oppdragsgiver felt på begrunnelsesplikten i § 7-9 (4). Det førte likevel ikke til avlysningsplikt, da manglende begrunnelse for å bruke unntaket sannsynligvis ikke hadde innvirket på deltakelsen eller utfallet av konkurransen.

Hva har vi lært etter to års KOFA-praksis?

Å stille strengere krav til oppdragsgiveres vektlegging av klima- og miljøhensyn fra offentlige innkjøpere, er en effektiv måte å bidra til kampen om å nå nasjonale klimamål. Hensikten med hovedregelen om miljøkrav som tildelingskriterium er å sikre at tilbydere blir belønnet for meroppfyllelse av dette. Skal man gjøre unntak fra hovedregelen er det derfor en forutsetning at effekten av dette er klart bedre, og slik sett mest fornuftig fra et klima- og miljøperspektiv. Om et minimumskrav vil gi klart bedre effekt enn et tildelingskriterium, fordrer konkrete og tidvis nokså kompliserte vurderinger.

Praksisen fra de siste to årene viser imidlertid at oppdragsgivers rom for å benytte unntaksregelen kanskje er større enn først antatt. Det forutsetter imidlertid at oppdragsgiver har gjort en grundig markedsundersøkelse, og kartlagt både hvilke klima- og miljøbelastninger anskaffelsen vil ha, og de reduserende effektene tilsvarende klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen vil ha sammenliknet med det man kan oppnå gjennom et tildelingskriterium. Blir ikke dette gjort, står man fort overfor et brudd på anskaffelsesregelverket som kan føre til avlysning.