En artikkelserie om entrepriserett som gir praktiske råd gjennom eksempler og analyse av rettspraksis.

Totalentreprenøren Boligenergi AS inngikk avtale 5. desember 2018 med totalunderentreprenøren Rototec AS om etablering av en brønnpark med 34 energibrønner til bruk i Engelsborg borettslag ved Carl Berners plass i Oslo. Avtalen var basert på standardkontrakten for totalunderentrepriser, NS 8417, og kontraktssummen var på nærmere 5 millioner kroner.

Brønnene ble boret gjennom løsmasser og leire, og videre gjennom fjell ned til 340 meters dybde. Som følge av boringen oppsto det setningsskader på bygningsmassen til Engelsborg borettslag og to naboeiendommer, Tøyenhus borettslag og Sameiet Professorløkka. De endelige kostnadene ved å utbedre skadene ble anslått til 100-200 millioner kroner for de tre eiendommene til sammen.

Det var avklart at Boligenergi AS og deres ansvarsforsikringsselskap Gjensidige var ansvarlige overfor Engelsborg borettslag. Saken for Høyesterett gjaldt om totalunderentreprenøren Rototec AS og deres ansvarsforsikringsselskap If Skadeforsikring var ansvarlig for setningsskadene i forholdet til totalentreprenøren Boligenergi AS. Det avgjørende var om Rototec AS` alminnelige vilkår for brønnboring, som inneholdt klausuler om ansvarsbegrensning, var en del av kontrakten. Etter de alminnelige vilkårene punkt 5.3 og 5.4 var Rototec AS ikke ansvarlig for følgeskader eller krav fra tredjepart, og ansvaret var uansett begrenset til prisen i avtalen.

Spørsmålet oppstod fordi Rototec AS hadde skrevet i tilbudet at «Alminnelige Vilkår for energiboring (kundeavtale energiboring 2017) gjelder dette prosjekt».  

Partene var uenige både om de alminnelige vilkårene for energiboring var vedtatt som del av avtalen og om henvisningen gjaldt de alminnelige vilkårene i sin helhet, slik at ansvarsbegrensningene gjaldt for kontrakten. Saken reiste dermed spørsmål om prinsippene for vedtakelse av alminnelige avtalevilkår og tolking av entrepriseavtaler.

De vanlige avtalerettslige prinsippene gjelder også for inngåelse og tolking av entrepriseavtaler, men enkelte særtrekk kan virke inn på tolkningssituasjonen. Entrepriseavtaler kan inngås etter avtalelovens regler om tilbud og aksept, som er den enkleste formen for avtaleinngåelse. Avtale inngås i slike tilfeller ved rettidig og dekkende aksept av tilbudet. Dersom en av partene viser til sine alminnelige vilkår eller leveringsbetingelser i tilbudet, vil det kunne oppstå spørsmål om den andre parten har akseptert eller vedtatt vilkårene. Dersom begge partene forutsetter eller viser til at sine alminnelige vilkår eller leveringsbetingelser skal gjelde for avtalen, kan det oppstå temmelig kompliserte tolkingskonflikter som gjerne omtales som «the battle of forms».

I bygge- og anleggsprosjekter er det vanlig at partene inngår bindende avtale gjennom forhandlinger. I praksis vil avtaleinngåelsen i entrepriseforhold markeres ved at det utarbeides en avtale som signeres av partene. I norsk avtalerett er det likevel et grunnleggende prinsipp at partene har frihet til å velge om, hvordan, og i hvilken form avtale skal inngås. Dersom partene er enige om de sentrale vilkårene i avtalen kan de ha bundet seg, selv uten at avtalen er skriftlig og signert. Prinsippene for avtalebinding gjennom forhandlinger ble oppsummert slik av Høyesterett i HR-2011-581-A («Ernst & Young- dommen»), avsnitt 47.

«Det er på det rene at avtale kan anses inngått når det foreligger klare partsutsagn eller andre forhold som underbygger at partene har ment å binde seg til et avtaleforhold, eller den ene part har handlet slik at medkontrahenten har rimelig grunn til å tro at avtale er inngått. Et utgangspunkt ved vurderingen er om partene har blitt enige om de vesentlige punkter i avtalen, jf. Rt-1998-946 på side 958. Vurderingen må skje ut fra en forutsetning om lojalitet under forhandlingene.»

I profesjonelle forhold kan forhandlingene pågå over lang tid, omfatte et betydelig antall møter og forhandlingsutspill, samt inneholde utveksling av store dokumentmengder osv. Siden entrepriseavtalen ofte vil bestå av en rekke dokumenter, vil dette i seg selv gi betydelig risiko for uklarheter og motstrid innenfor de enkelte kontraktsdokumentene og mellom dokumentgruppene. Standardkontraktene har enkelte særlige tolkningsregler for å håndtere slike tolkningsspørsmål, se for eksempel NS 8407 punkt 2.2 og NS 8405 punkt 3.2.

Når offentlige oppdragsgivere som staten, kommunen, og offentligrettslige organer inngår vare-, tjeneste- eller bygge- og anleggskontrakter, har lov og forskrift om offentlige anskaffelser egne prosedyreregler som setter rammer for avtaleinngåelsen. Eksempelvis gjelder det et forhandlingsforbud dersom kommunen skal inngå kontrakt om bygging av ny skole og svømmehall til 100 millioner kroner basert på anbudskonkurranse jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 23-6 (3). Private parter kan også inngå entrepriseavtaler etter forutgående konkurranse, ofte basert på standardkontraktene NS 8400 (anbudskonkurranse) og NS 8410 (konkurranse med forhandling). I anbudskonkurranser vil det i utgangspunktet kun være konkurransegrunnlaget og tilbudet som er gjenstand for tolking, og som gir bidrag til å forstå hva partene har ment. I en fremforhandlet avtale vil til sammenligning partenes utsagn og opptreden før og etter avtaleinngåelsen i større grad kunne kaste lys over det nærmere innholdet avtalen.

Høyesterett avgjorde saken basert på en konkret tolking av tilbudet til Rototec AS, og kom til at ansvarsbegrensningene ikke var del av kontrakten. Dommen gir likevel avklaring og veiledning med hensyn til hva som skal til for at alminnelige vilkår kan anses vedtatt for kontrakten. Høyesterett uttalte følgende i avsnitt 23 (våre understrekinger):

«Verken for tolkning eller vedtakelse er det avgjørende om standardvilkårene er omtalt under selve opplistingen av kontraktsdokumentene, eventuelt i form av en henvisning til et spesifisert bilag. En henvisning til standardvilkårene i et underliggende kontraktsdokument kan etter omstendighetene være tilstrekkelig. Hvor langt en slik henvisning rekker – om den viser til standardvilkårene i sin helhet eller bare til bestemte deler av dem – er avhengig av henvisningens ordlyd, presentasjon og plassering. Både for tolkning og vedtakelse kan det ha betydning om innholdet i de standardiserte vilkårene er overraskende, uvanlige eller urimelige, eventuelt om de avviker fra lignende bestemmelser i de øvrige kontraktsdokumentene. Det skal mindre til for å anse standardvilkår som er fremforhandlet mellom bransjens organisasjoner som en del av avtalen, enn alminnelige vilkår som er ensidig fastsatt. Partenes kontraktspraksis vil også kunne være relevant.»

De sentrale hensynene bak vurderingen til Høyesterett er behovet for forutberegnelighet og kravet til lojalitet i kontraktsforhold. Kort og billedlig oppsummert stilles det krav om at avtalevilkårene må ha blitt lagt frem på forhandlingsbordet for den andre parten før avtaleinngåelsen. Jo mer uklare og bortgjemte avtalevilkårene har vært, og jo mer urimelige og uvanlige avtalevilkårene fremstår, desto mindre grunn til at de skal anses vedtatt av partene. Det sendes et tydelig signal fra Høyesterett om dette i avsnitt 24:

«Forsøk på å pakke inn eller gjemme bort et tyngende kontraktsvilkår vil være i strid med lojalitetsplikten og tale mot at vilkåret kan anses vedtatt, eventuelt at det kan fortrenge andre vilkår ved tolkningen av avtalen.

Høyesterett avklarer dermed hvilke hensyn og momenter som er relevante ved vurderingen av om entreprenørens alminnelige avtalevilkår skal anses vedtatt av den andre parten, og dommen har derfor prinsipiell og praktisk betydning for andre sammenlignbare saker.

Siden Høyesterett mente at det var naturlig å løse saken basert på en tolkning av tilbudet, ble også tolkningsprinsippene som gjelder for næringsdrivende redegjort for i dommen. På dette punktet stadfester Høyesterett tolkningsprinsippene og praksis som har blitt fastlagt gjennom en lang rekke dommer, særlig de siste 15 årene. I avsnitt 28 oppsummeres rettstilstanden slik:

«Avtalens ordlyd, system og indre sammenheng står altså sentralt, der også lojalitetshensyn og avtaleforutsetningenes synbarhet har betydning. Forholdet til de øvrige kontraktsdokumentene kan det også være nødvendig å trekke inn.»

Når det gjaldt den konkrete tolkningen av tilbudet til Rototec AS, så var det sentralt for Høyesterett at henvisning til de alminnelige vilkårene var plassert under en av flere tematiske overskrifter i tilbudet. Teksten stod under overskriften «Bestillerens forpliktelser» (vår understreking):

Bestillerens forpliktelser
Bestilleren skal sørge for fri tilgang til borestedet og tekniskt rom.
Bestilleren har ansvaret for at veien til borestedet er kjørbar og tåler trykket den utsettes for fra borebilen, boreriggen og containerbilen.
Bestilleren skal sørge for at det er tilstrekkelig tilgang på vann (2-4 m3/brønn) og strøm (230 volt 16 amp og 400 volt 16 amp) innenfor radius på inntil 30 meter fra arbeidsplassen.
Samtlige priser er oppgitt eksklusive merverdiavgift.
Borkaks transporteres til deponi og vann fra boringen avrennes fritt i terreng. Ved behov for rensing av vann for påslipp til offentlig nett faktureres dette som tilleggsarbeid. Påslipp av vann til offentlig nett krever at det foreligger tillatelse fra kommunal myndighet.
Alminnelige Vilkår for energiboring (kundeavtale energiboring 2017) gjelder dette prosjekt.»

Høyesterett uttalte at: «Isolert sett kan den siste setningen leses slik at tilbudet viser til alle bestemmelsene i de alminnelige vilkårene, herunder ansvarsbegrensningene i punkt 5.3 og punkt 5.4.» Høyesterett la likevel avgjørende vekt på at henvisningen var plassert under en overskrift som gjaldt praktiske forhold eller den fysiske leveringsplikten, og videre at bestemmelsen om «bestillerens forpliktelser» i de alminnelige vilkårene også gjaldt praktiske medvirkningsplikter. Høyesterett kom derfor til at henvisningen bare var knyttet til hvilke plikter bestilleren påtok seg om dette, og avgrenset henvisningen mot klausulene om ansvarsbegrensning som gjaldt juridiske forhold.

Det ble også lagt vekt på at klausulene ville medføre en inngripende omfordeling av ansvar, sammenlignet med reguleringen av underentreprenørens ansvar for uaktsom skadeforvoldelse etter NS 8417 punkt 49.3. Høyesterett pekte på at Rototec AS burde gjort det synlig i tilbudet dersom meningen var å gjøre unntak fra ansvarsregelen i standardkontrakten, eller alternativt markere dette med egen overskrift som gjaldt «Ansvar for skade» eller lignende. Ut fra sammenhengen og formålet kom Høyesterett til at det var ansvarsregelen i NS 8417 som gjaldt, selv om tilbudet stod foran i prioritetslisten av kontraktsdokumenter. Risikoen for at det ikke var presisert at det skulle gjøres unntak eller innskrenkninger i ansvarsregelen i NS 8417, ble altså lagt på Rototec AS. Det ble føyd til at verken tidligere kontraktspraksis eller etterfølgende forhold underbygget at de alminnelige vilkårene i sin helhet var del av kontrakten.

Høyesterett konkluderte på denne bakgrunn med at en naturlig forståelse av tilbudets henvisning til de alminnelige vilkårene var at ansvarsbegrensningene i punkt 5.3 og punkt 5.4 ikke var del av kontrakten.

Et grunnleggende utgangspunkt ved avtaleinngåelse er at hver part bærer risikoen for sine forutsetninger, og at de kommer til uttrykk i den endelige avtalen.

For byggherrer, entreprenører, rådgivere og leverandører i eiendoms, bygge- og anleggsprosjekter er det nødvendig å vurdere risiko og ansvar i prosjektet sett i forhold til egen kontraktsprestasjon. Standardkontraktene for totalentrepriser (NS 8407/17), utførelsesentrepriser (NS 8405/15 og NS 8406/16) og rådgiverkontrakter (NS 8401/02/03), er utarbeidet av de sentrale aktørene i bransjen. Standardkontraktene har avtalevilkår som i utgangspunktet er balanserte og rimelige. Dersom entrepriseavtalen har klare beskrivelser av og bestemmelser om 1) leveransen, 2) prisen og betalingsregler, 3) fremdrift og frister, og i tillegg bygger på en 4) standardkontrakt som passer for kontraktsforholdet, har partene kommet et godt stykke på vei mot en god avtale.

Likevel vil partene kunne ha behov for å utarbeide sine egne alminnelige avtalevilkår eller leveringsbetingelser, som er bedre og mer konkret tilpasset risikoen i det enkelte prosjektet, partenes ytelser, de faktiske forholdene og bedriftens behov. Dersom entreprenøren anskaffer varer eller tjenester fra utenlandske leverandører kan det eksempelvis være behov for særlig regulering av risikoen for valutasvingninger, i tillegg til prisøkninger på materialer. I andre tilfeller kan entreprenøren være eksponert for et ansvar som ikke står i forhold til leveransen eller kontraktssummen. I store eiendoms, bygge- og anleggsprosjekter vil typisk entreprenører og leverandører lengre nede i kontraktshierarkiet påta seg ansvar og risiko ved forsinkelser, mangler og skader som står i misforhold til arbeidsomfanget, eller fortjenestemuligheten.

I en enhver entrepriseavtale bør det derfor vurderes om det er behov for særlige reguleringer eller vilkår som er konkret tilpasset kontraktsforholdet. Et godt tips er derfor å utarbeide egne alminnelige avtalevilkår eller leveringsbetingelser, slik at de kan brukes rutinemessig og effektivt. Det er likevel viktig å være oppmerksom på at det må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle om tilbudet skal vise til eller forutsette bruk av egne alminnelige avtalevilkår. I konkurranser etter regelverket om offentlige anskaffelser vil eksempelvis avvik eller forbehold mot konkurransegrunnlaget kunne medføre avvisning av tilbudet, se forskrift om offentlige anskaffelser § 24-8. Endelig er det viktig å sørge for at avtalevilkårene utformes klart og rimelig balansert, og ikke minst: Sørg for at de ikke gjemmes bort i forhandlingen eller kommer som en overraskelse på den andre parten etter at avtalen er inngått!

En nylig avsagt dom fra Frostating lagmannsrett (LF-2025-8975) viser at uklarhet rundt avslutningen av byggesaken kan få store konsekvenser for partene. Et sentralt spørsmål i saken var om overtakelsen skulle anses gjennomført ved faktisk ferdigstillelse og befaring av arbeidet innenfor avtalt sluttfrist, eller først ved gjennomføring av formell overtakelsesforretning flere måneder senere.

Tradisjonen med å feire med «sperreskål» eller «kranselag» når bygget er under tett tak, og henge opp en «filledukke» dersom byggherren ikke spanderer kake og god drikke på arbeidslaget når milepælen er nådd, illustrerer at det er et praktisk behov for å markere overgangene mellom de ulike fasene i et bygg eller anleggsprosjekt. Rent faktisk forutsetter overtakelse at entreprenøren har ferdigstilt arbeidet slik at byggherren kan flytte inn i bygget, eller ta anlegget i bruk.

Overtakelsen av bygget eller anlegget markerer et sentralt skjæringstidspunkt i avtaleforholdet mellom byggherren og entreprenøren på flere vis. Overtakelsen utløser nemlig en rekke formelle rettsvirkninger. Det følger av standardkontraktene at (1) dagmulkten slutter å løpe, (2) risikoen for kontraktsarbeidet går over på byggherren, (3) forsikringsplikten opphører, (4) reklamasjonsfristen starter å løpe, (5) entreprenøren skal sende sluttoppgjør, og at (6) sikkerheten nedtrappes, se blant flere NS 8405 punkt 32 og NS 8407 punkt 37. Derfor er det meget viktig at partene avtaler klart og tydelig når bygget eller anlegget skal anses overtatt.

Standardkontraktene legger opp til at overtakelsen skal gjennomføres ved en formalisert og regelstyrt prosedyre som kalles «overtakelsesforretning». I korte trekk stilles det krav om innkalling, befaring av kontraktsarbeidet, og protokollering. Likevel hender det ofte at partene slurver med formalitetene, slik at det oppstår spørsmål om og eventuelt når overtakelse har skjedd.

Saken gjaldt sluttoppgjøret etter bygging av gang- og sykkelvei. Partene var uenige om hvem som skulle være ansvarlig for tilleggsutgifter ettersom det var vesentlig mer masser i veitraseen enn det byggherren hadde beregnet. Melhus Sparebank hadde overtatt kravet mot byggherren i egenskap som panthaver, etter at BVT Entreprenør AS gikk konkurs.

Byggherren, Tesliåsen AS, mente at kravet på dekning av tilleggsutgifter var tapt siden sluttoppgjøret ble levert for sent. De hevdet at gang- og sykkelveien reelt sett ble overtatt 10. juni 2022, som var avtalt ferdigstillelsesdato. Påstanden ble begrunnet med at ble avholdt befaring 31. mai 2022, og at arbeidene da var tilnærmet ferdige bortsett fra noen få punkter som entreprenøren skulle utbedre. De viste videre til at det ble satt frist for sluttoppgjør på 14 dager den 22. september 2022, og at BVT Entreprenør AS leverte sluttoppgjøret først 2. desember 2022.

Melhus Sparebank hevdet på sin side at det var en betingelse at det var holdt overtakelsesforretning for at kravet kunne gå tapt. De viste til at overtakelsesforretning ble holdt 2. desember 2022, samme dag som entreprenøren leverte sluttoppgjør. Argumentet hang sammen med at fristen på 2 måneder for å sende sluttoppgjør starter å løpe «fra overtakelsen», se eksempelvis NS 8405 punkt 33.1 første avsnitt. Dersom fristen ikke overholdes, kan «byggherren skriftlig fastsette en endelig frist for oversendelse» på minst 14 dager etter NS 8405 punkt 33.1 femte avsnitt.

Det sentrale spørsmålet for lagmannsretten var dermed om overtakelsen i kontraktens forstand fant sted ved avtalt sluttfrist 10. juni 2022, eller ved overtakelsesforretningen 2. desember 2022. Lagmannsretten la stor vekt på systemet og hensynene bak reglene, og uttalte blant annet:

«I alminnelighet skal det mye til for å konstatere overtakelse utenfor det systemet som standardkontrakten legger opp til. Standardkontrakten formaliserer prosessen, blant annet for å sikre notoritet omkring tidspunktet for overtakelse, noe som etter punkt 24.4 er sentralt av hensyn til dagmulkt, risikoens overgang, forsikringsplikt, reklamasjonsfrist, sikkerhetsstillelse og – som denne saken viser – frist for innsending av sluttoppstilling og sluttfaktura.»

Ut fra bevisførselen var det på det rene at byggearbeidene var ferdigstilte, at gang- og sykkelveien var stilt til allmenhetens disposisjon, og at entreprenøren skulle kalt inn til overtakelsesforretning innen sluttfristen 10. juni 2022. Lagmannsretten mente likevel ikke at dette var tilstrekkelig til at overtakelse hadde funnet sted i kontraktens forstand:

«I den utstrekning det er grunnlag for overtakelse uten overtakelsesforretning, må det i alle fall noe mer til enn at byggearbeidene er ferdige og tas i bruk.»

Lagmannsretten åpnet dermed for at overtakelse kunne skje uten overtakelsesforretning, men uten at retten klargjorde akkurat hva som skal til for å gjøre unntak fra systemet som standardkontraktene legger opp til. Slik vi leser dommen åpnes det for unntak dersom partene har en felles forståelse om at overtakelse er gjennomført uten overtakelsesforretning, eller der partenes handlinger eller atferd tilsier dette:

«Lagmannsretten kan være enig med byggherren i at enighet mellom partene eller konkludent adferd i prinsippet kan gi grunnlag for å konstatere overtakelse uten overtakelsesforretning.»

I denne saken mente lagmannsretten imidlertid at en slik felles enighet ikke var bevist. Konklusjonen ble derfor at tilleggskravet for de økte kostnadene knyttet til fjerning av massene ikke var gått tapt.

Lagmannsrettens vektlegging av systemet med overtakelsesforretning som standardkontraktene legger opp til, kan fremstå vel formalistisk. Siden overtakelsen utløser en rekke rettsvirkninger i avtaleforholdet, er det imidlertid gode grunner for å operere med en klar regel.

Dommen harmonerer tilsynelatende godt med de vanlige prinsippene for tolkning av avtaler mellom næringsdrivende. Høyesterett har fastslått i en rekke saker at ordlyden og systemet i kontrakten skal tillegges stor vekt. Dersom det er klare holdepunkter for at partene har hatt en felles forståelse som avviker fra bestemmelsen i kontrakten, så legges imidlertid partenes subjektive forståelse til grunn, se blant annet HR-2025-977-A («Nye Jordal Amfi») avsnitt 43 til 45.

Det konkrete resultatet i denne saken fremstår rimelig og riktig. Dersom det ikke var krav til overtakelsesforretning, ville konsekvensen blitt at entreprenøren hadde tapt kravet på grunn av oversittelse av fristen for å sende sluttoppgjøret. Uklarheten med hensyn til om overtakelsen ble gjennomført uten overtakelsesforretning bør i dette tilfellet gå utover byggherren.

Dommen er anket og spørsmålet om når overtakelse av entreprisen har funnet sted skal behandles av Høyesterett. Det betyr at bygge- og anleggsbransjen kan forvente avklaring av rettsspørsmål som i dag er usikre. Inntil videre er det et godt tips å følge standardens system med overtakelsesforretning til punkt og prikke ved overlevering av kontraktsarbeidet, eller sørge for klare og skriftlige avtaler dersom det er behov for å fravike systemet.

I forbindelse med gjennomføringen av totalentreprisekontrakt basert på NS 8407 om riving av den gamle ishockeyhallen og bygging av Nye Jordal Amfi, oppstod det behov for omfattende merarbeid på grunn av uforutsette forhold i grunnen. I tillegg ble det nødvendig å tiltre tre opsjoner om håndtering av forurensning i grunnen, og under arbeidene viste det seg at mengdene for den syredannende bergarten alunskifer langt oversteg det byggherren hadde estimert ved inngåelsen av kontrakten.

NCC Norge AS («NCC») varslet om at grensen for byggherrens rett til å kreve endringer på inntil 15 prosent av netto kontraktssum var overskredet, og tilbudte å utføre endringsarbeider basert på nye rater og betingelser. Oslo kommune ved Kultur- og idrettsbygg Oslo KF («Kommunen») avviste at 15 prosent-grensen var overskredet og viste til at flere av postene i entreprenørens oversikt ikke kunne karakteriseres som endringer.

Høyesterett måtte derfor ta stilling til hva som er endringsarbeider og hvilken betydning det har for vederlaget at grensen for byggherrens rett til å pålegge endringsarbeider er overskredet.

I entrepriseretten er det et alminnelig prinsipp at byggherren kan pålegge entreprenøren endringer i utførelsen av arbeidet i løpet av bygge- eller anleggsprosjektet. Begrunnelsen er at byggherrens behov eller ønsker kan endre seg med tiden, eller at det oppstår vanskeligheter eller uventede forhold som ingen kunne forutse ved avtaleinngåelsen. Eksempler på dette er at leietakeren stiller nye krav til rominndeling, materialvalg, belysning, ventilasjon eller annet som fører til at rådgiverne må omprosjektere bygget, eller at byggegropen må graves ut trinnvis og sikres med spunt på grunn av dårlige grunnforhold. I kontraktsforhold ellers gjelder det i motsetning et prinsipp om at avtaler skal holdes slik de er inngått. Eksempelvis kan kjøperen av en gravemaskin eller varebil ikke kreve tilleggsutstyr etter levering uten særskilt avtale med selger.

Byggherrens rett til å pålegge entreprenøren endringer i den opprinnelige kontraktsforpliktelsen følger av NS 8407/17 punkt 31.1 (standardkontraktene for hhv. totalentreprise og totalunderentreprise). Like regler gjelder for utførelsesentrepriser, se NS 8405/15 punkt 22.1.

«Byggherren kan ved endringsordre pålegge totalentreprenøren endringer.

En endring kan gå ut på at totalentreprenøren skal yte noe i tillegg til eller i stedet for det opprinnelige avtalte, at ytelsenes karakter, kvalitet, art eller utførelse skal endres, eller at avtalte ytelser skal utgå.

En endring må stå i sammenheng med det kontrakten omfatter, og ikke være av en vesentlig annen art enn det opprinnelig avtalte arbeidet. Er ikke annet avtalt, kan ikke byggherren pålegge totalentreprenøren endringer ut over 15 % netto tillegg til kontraktssummen. 

Avvik i forhold til kontraktens mengdeangivelse på poster som skal avregnes etter enhetspriser (regulerbare poster), utgjør ingen endring med mindre avviket i vesentlig grad overstiger det totalentreprenøren burde ha tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten.»

Standardkontraktene har et temmelig avansert system for håndtering av slike situasjoner; et endringssystem som setter formelle krav til byggherrens prosedyre dersom endringer kreves, og krav til varsling dersom entreprenøren mener at kontraktsforpliktelsen endres sammenlignet med det som opprinnelig ble avtalt. Pålegg om endringer skal i utgangspunktet sendes i form av en skriftlig endringsordre fra byggherren. I praksis ser man likevel ofte at endringsordrer kommer formløst, enten ved en muntlig instruks fra en prosjektleder eller andre representanter på byggherresiden, eller som en arbeidstegning eller arbeidsbeskrivelse. Standardkontraktene kaller dette for en irregulær endring. Typiske eksempler er at rørleggeren mottar en revidert tegning som viser at røranlegget skal betjene en ny etasje, at det må brukes større dimensjoner og flere deler, eller at opphengsløsningen må forandres osv. I slike situasjoner må entreprenøren varsle om at forholdet anses som en endring innen fristen «uten ugrunnet opphold». Gjør ikke entreprenøren det, blir endringen en del av kontraktsforpliktelsen uten at vederlaget eller fremdriften kan kreves justert.

Standardkontraktene setter saklige rammer for endringskompetansen ved at byggherrens pålegg om endring må stå i sammenheng med det kontrakten omfatter og ikke være av vesentlig annen art enn det opprinnelig avtalte arbeidet. Eksempelvis kan elektrikerfirmaet ikke pålegges å utføre vedlikehold for Statens Vegvesen i en tunell på Stord, dersom kontrakten gjelder Ryfylketunellen.  Elektrikerfirmaet kan heller ikke pålegges sikringsarbeid, med mindre dette fagområdet var omfattet av den opprinnelige kontrakten. I tillegg gjelder det en kvantitativ grense ved at byggherren ikke kan pålegge totalentreprenøren «endringer ut over 15 % netto tillegg til kontraktssummen».

Spørsmålet i Jordal Amfi-saken var om merarbeid som skyldtes forsinkelse, svikt eller andre forhold byggherren har risikoen for, samt tiltrådte opsjoner, kunne anses som endringer som skal tas med i beregningen av 15 prosent-grensen. Høyesterett måtte derfor ta stilling til og avklare endringsbegrepet i NS 8407, og tok utgangspunkt i de alminnelige prinsippene som gjelder ved tolking av standardkontrakter. I tråd med disse prinsippene ble det lagt særlig vekt på hva som følger av en naturlig språklig forståelse av bestemmelsene i standardkontrakten. I tillegg stod sammenhengen i standardens system sentralt ved tolkningen.

Høyesterett slo først fast at det kommer frem av bestemmelsen i NS 8407 punkt 31.1 hva en «endring» kan gå ut på. Det sentrale er at det gjelder pålegg som endrer totalentreprenørens ytelse sammenlignet med det opprinnelig avtalte. I dette ligger det at pålegget fra byggherren må vurderes opp mot kontraktsdokumentene. Endringer av kontraktsgjenstanden, som for eksempel pålegg om en ekstra etasje eller bruk av andre materialer enn opprinnelig avtalt, vil derfor typisk inngå i beregningen. Høyesterett trakk deretter opp et skille mot merarbeid som følge av forhold byggherren har risikoen for, de såkalte risikotilfellene. Begrunnelsen er at det ligger innenfor totalentreprenørens oppgaver etter kontrakten å håndtere risiko og forhold som forårsaker merarbeid, og at merarbeid kompenseres med grunnlag i egne bestemmelser om fristforlengelse og vederlagsjustering. Høyesterett presiserte imidlertid i den forbindelse at:

«Så lenge merarbeidene ligger innenfor og er i tråd med det opprinnelig avtalte, er det ikke tale om endringsarbeider. Men dersom byggherren pålegger entreprenøren å utføre et bestemt arbeid for å avbøte risikoforholdet, vil det dreie seg om et inngrep i entreprenørens valgrett etter kontrakten og følgelig om en endring.»

Et eksempel på et grensetilfelle mellom merarbeid som skyldes byggherresvikt og pålagte endringer, er at byggherren pålegger entreprenøren å bruke en bestemt metode for sikre en byggegrop. I et slikt tilfelle vil spørsmålet om tilleggsarbeidet inngår i beregningen av 15 prosent-grensen antagelig bero på om byggherren bruker endringskompetansen, eller om byggherren overlater det til entreprenøren å håndtere forholdet.

Høyesterett fastslår ellers at mengdeavvik på regulerbare poster innenfor kontraktens opprinnelige rammer i utgangspunktet ikke regnes som endringer, med mindre «avviket i vesentlig grad overstiger det totalentreprenøren burde ha tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten» med henvisning til særregelen i NS 8407 punkt 31.1 fjerde avsnitt. I disse tilfellene er det mengdeavvik over denne vesentlighetsterskelen som utgjør en endring.

Et spørsmål etter dette er om det egentlig gjelder en grense hvor mye merarbeid entreprenøren plikter å utføre for å avhjelpe uforutsette forhold som byggherren har risikoen for.  Høyesterett peker i denne sammenheng mot de alminnelige reglene om kontraktsrevisjon på grunnlag av læren om bristende forutsetninger eller avtaleloven § 36.  For profesjonelle parter skal det imidlertid mye til for å supplere kontraktens egne regler om justering av frister og vederlag på slike grunnlag.

Høyesterett konkluderte med at standardens ordlyd og systematikk viser at «endring» er forbeholdt pålegg som griper inn i det opprinnelig avtalte. Et ytre kjennetegn på en «endring» vil dermed være arbeider som pålegges av byggherren ved «endringsordre» etter NS 8407 punkt 31.3, eller forhold som varsles og påberopes som en endring etter prosedyren for irregulære endringer etter NS 8407 punkt 32.2. Det er likevel de reelle forholdene som er avgjørende ved sondringen mellom endringer og uforutsett merarbeid i risikotilfellene, ikke hvilke typer skjemaer som brukes. Standardkontrakten har dessuten flere særbestemmelser som gir entreprenøren grunnlag for bringe pålegget inn i endringssporet. En praktisk viktig regel er at pålegg fra byggherren som begrenser totalentreprenørens valgrett kan påberopes som en endring, se NS 8407 punkt 14.6.

Høyesterett (flertallet på 3 av 5 dommere) oppsummerte sine vurderinger og konklusjoner slik:

«For å oppsummere viser terminologien i NS 8407 at begrepet «endring» er forbeholdt byggherrens pålegg som innebærer avvik fra ytelser entreprenøren er pålagt etter kontrakten, herunder inngrep i entreprenørens valgfrihet. Merarbeid som følge av forhold byggherren har risikoen for, inngår ikke i endringsbegrepet med unntak av særregelen i punkt 31.1 fjerde avsnitt. Det er bare merkostnadene som følge av selve endringen – avviket fra kontrakten – som skal tas med ved beregningen av om 15 prosent-grensen er nådd. Læren om bristende forutsetninger og avtaleloven § 36 er selvstendige rettsgrunnlag som ikke påvirker rekkevidden av standardens endringsbegrep.»

Når det særlig gjaldt spørsmålet om opsjoner omfattes av 15 prosent- grensen, mente flertallet i Høyesterett at opsjoner må betraktes som selvstendige avtaleklausuler innenfor kontrakten med mindre det er konkrete holdepunkter for at partene har ment noe annet. Det hadde dermed ingen betydning for byggherrens endringsrett at opsjoner knyttet til deponering og tildekking av mulige forekomster av alunskifer ble tiltrådt i gjennomføringsfasen. Mindretallet mente i motsetning at opsjoner som tiltres etter kontraktsinngåelsen i utgangspunktet skal anses som en endring.

Entreprenøren vil som hovedregel ha interesse i at arbeidsomfanget øker, så lenge byggherren aksepterer en rimelig justering av vederlaget og fremdriften. I praksis vil derfor grensen for endringskompetansen skape en forhandlingssituasjon, fordi entreprenøren ikke er forpliktet til å utføre endringsarbeider som går ut over rammen på 15 prosent av kontraktssummen.

Hvis partene ikke blir enige, må entreprenøren velge om han vil utføre arbeidet på kontraktens betingelser eller innstille videre endringsarbeider. Hver av partene bærer i utgangspunktet risikoen for sin forståelse av kontrakten og sine egne valg. Entreprenøren vil kunne bli holdt ansvarlig for kontraktsbrudd dersom arbeidet stanses, gitt at 15 prosent-grensen ikke er nådd. En beslutning om å nekte å utføre pålagte endringsarbeider bør derfor være grundig gjennomtenkt.

Spørsmålet i Jordal Amfi-saken var hvordan vederlaget skal fastsettes der partene ikke er enige om pris, men endringsarbeidene likevel går sin gang. I slike situasjoner mente Høyesterett at entreprenøren i utgangspunktet er løst fra kontrakten og uttalte at: «Vederlagsspørsmålet for endringsarbeid ut over 15 prosent-grensen må da primært løses på bakgrunn av alminnelige prinsipper for tolkning og utfylling av avtaler, herunder passivitet og konkludent adferd». Dommen gir dermed ingen klare eller konkrete svar på hvordan vederlaget skal fastsettes i slike tilfeller. Høyesterett peker likevel på noen typetilfeller der løsningen vil være temmelig klar:

• For det første vises det til tilfellet der byggherren har motsatt seg reviderte priser utelukkende under henvisning til at 15 prosent-grensen ikke er nådd: «Hvis byggherren har rett, er det kontraktens vederlagsregler som gjelder, men hvis entreprenøren har rett, er det hans reviderte priser som skal legges til grunn.»
• For det andre vises det til tilfellet der det er avklart mellom partene at 15 prosent-grensen er nådd: «Dersom byggherren avslår entreprenørens tilbud om reviderte priser, men entreprenøren likevel velger å utføre arbeidet, må han normalt anses å ha akseptert at kontraktens betingelser skal gjelde. Tilsvarende må byggherren anses for å ha akseptert entreprenørens betingelser når han uten å avslå pristilbudet utsteder nye endringsordrer.»
• For det tredje vises det til tilfellet der entreprenøren fortsetter å utføre endringsarbeider til tross for at partene har gjort det klart at de er uenige om betingelsene: «I slike tilfeller må vederlagsspørsmålet avgjøres for hver enkelt endringsordre basert på kontakten mellom partene, herunder endringsanmodninger, endringsordrer, øvrig korrespondanse og møtereferater.»

Dersom partene ikke kommer til enighet, må spørsmålet om pris eller vederlag for endringsarbeid ut over 15 prosent-grensen løses av domstolen. Høyesterett uttaler at det da er større plass for læren om bristende forutsetninger, eventuelt avtaleloven § 36, og at «et hovedhensyn må da være å ivareta balansen i forlengelsen av kontraktsforholdet». Det vil dermed være naturlig å se hen til kontraktens priser uansett. Høyesterett avviste dermed at det er grunnlag for å utfylle kontrakten med en regel om «gjengs pris», basert på prinsippet i kjøpsloven § 45, slik lagmannsretten la til grunn.

Dommen bidrar til avklaring av hva som er endringsarbeider, og dermed hva som inngår i beregningen av 15 prosent-grensen. Siden merarbeid i risikotilfellene skal holdes utenfor beregningen, vil byggherren få bedre kontroll på grensen for endringskompetansen. Entreprenøren risikerer på sin side at arbeidsomfanget blir vesentlig større enn det som kunne forutses og kalkuleres. Et tips er derfor at partene kan avtale en annen grense for endringskompetansen, eller avtale konkret hvilke forhold som skal tas i betraktning ved beregningen av 15 prosent-grensen.

Idealet er at profesjonelle parter skal regulere alle sentrale elementer i kontrakten, som arbeidsbeskrivelsen, fremdriftsplanen, vederlaget og alminnelige kontraktsvilkår, klart og entydig. I praksis er det likevel vanlig å finne uklare eller ubalanserte kontraktsvilkår, og det oppstår ofte uenighet om hvordan kontrakten skal forstås.

Én forklaring på at tolkingsspørsmål ofte dukker opp i entrepriseforhold, er at kontrakter som gjelder bygg og anlegg kan inneholde en stor mengde dokumenter og bestemmelser. I større offentlige og private prosjekter, som for eksempel ved bygging av et nytt sykehus eller modernisering av et industrianlegg, kan kontrakten være flere tusen sider lang. I slike kontrakter er det vanskelig å unngå at ord og utsagn kan forstås på flere måter, overlapper, eller kommer i konflikt med hverandre.

En annen naturlig forklaring er at det kan oppstå nye behov eller forhold i bygg- og anleggsprosjekter som partene ikke kunne forutse, eller som var vanskelig å regulere, ved avtaleinngåelsen. Eksempler på dette er koronapandemien og krigen i Ukraina, som forårsaket uventede hindringer og ekstrem prisøkning i bransjen. I slike tilfeller må kanskje kontrakten tolkes i et nytt lys, fordi situasjonen eller konsekvensen ikke var tenkt på eller uttrykkelig regulert i kontrakten.

En tredje årsak er at byggherren, rådgiveren, eller entreprenøren, ikke har gode nok rutiner eller kontraktsforståelse til å avdekke risiko, uklarheter eller urimelige kontraktsvilkår. I mange tilfeller setter partene heller ikke av nok tid til å foreta en grundig gjennomgang av kontrakten, eller det kan hende at de rett og slett har hastverk. Det kan skje at partene ikke utarbeider en skriftlig kontrakt, eller et avtaledokument. De vanligste feilene er imidlertid partene ikke sjekker om det er valgt en standardkontrakt (NS) som passer for det aktuelle prosjektet, om enkelte bestemmelser innebærer overføring av risiko som ikke kan håndteres eller prises, eller at partene ikke skriver tydelig nok hva som er ment og så videre. Det kan også forekomme at partene er uenige om hvilke dokumenter som inngår i kontrakten, eller som er relevante for forståelsen.

Spørsmålet når tvisten først har oppstått, er hvordan domstolen går frem, og hva den legger vekt på, for å avgjøre hvem av partene som har forstått kontrakten riktig.

Høyesterett har uttalt seg i en rekke saker om de rettslige utgangspunktene ved tolking av kontrakter mellom næringsdrivende. I en sak som gjaldt spørsmålet om entreprenøren kunne kreve vederlag for økt arbeidsgiveravgift ut over indeksreguleringen, oppsummerte Høyesterett tolkningsprinsippene slik (HR-2023-411-A, avsnitt 36 og 37):

«Det foreligger ingen holdepunkter for at partene har hatt noen felles forståelse av disse bestemmelsene [i NS 3431]. Spørsmålet om hvordan kontraktsforholdet mellom partene skal forstås, må da avgjøres ut fra en objektiv fortolkning av bestemmelsene. Det at bestemmelsene må tolkes objektivt, innebærer imidlertid ikke at de utelukkende skal tolkes ut fra hva en naturlig språklig forståelse av bestemmelsene tilsier. Bestemmelsenes ordlyd må blant annet leses i lys av de formål de skal ivareta, og andre reelle hensyn.

(…) det vil kunne være nødvendig å se samtlige kontraktsdokumenter i sammenheng når innholdet i konkurransegrunnlaget skal fastlegges. Videre er bakgrunnsretten et selvstendig tolkningsargument når en sikker løsning ikke fremgår av avtalen (…)»

I den konkrete vurderingen av hva som er en rimelig og fornuftig forståelse av kontraktens bestemmelser, vil altså domstolen legge stor vekt på ordene og uttrykkene i kontrakten. Begrunnelsen er at en vanlig språklig forståelse av bestemmelsene normalt gir et godt holdepunkt for å finne ut hva partene egentlig har ment (hvis det ikke kan bevises at partene hadde en annen felles forståelse). Det er derfor viktig at partene tenker grundig gjennom hvordan bestemmelsene skal formuleres, og at de utformes språklig klart.

Domstolen vil også kunne tolke bestemmelsene i kontrakten i lys av formålet, sammenhengen og legge vekt på hvilket resultat som vil virke rimelig. Dersom bestemmelsen ikke kan harmoniseres, vil domstolen kunne bruke tolkningsregler for å komme frem til et riktig tolkningsresultat.

Én tolkningsregel som ofte kan bli avgjørende i praksis er at uklarheter skal tolkes mot den parten som har formulert kontrakten eller bestemmelsen. En vanlig problemstilling er eksempelvis at partene er uenige om arbeidsomfanget fordi byggherren har brukt beskrivelsessystemet i NS 3420 feil, eller at teksten som beskriver de enkelte arbeidsoperasjonene («poster») kan forstås på flere måter. I en sak som gjaldt tolking av kontrakt inngått etter anbudskonkurranse, uttalte Høyesterett (HR-2007-1835-A, avsnitt 75):

«Som jeg tidligere har påpekt, er det anbudsinnbyderens ansvar å sørge for et klart og entydig anbudsgrunnlag. Jeg finner det da ikke riktig å pålegge anbyderen risikoen for uklarheten med mindre det ut fra en objektiv betraktning framstår som klart hva anbudsinnbyderen har ment.»

Tolkningsregelen går altså ut på at risikoen for uklarhet går utover den som burde uttrykt seg klarere. I konkurranser om offentlige kontrakter om sykehus, skoler, idrettsanlegg, veier osv. må byggherren, som har utarbeidet konkurransegrunnlaget, i utgangspunktet bære ansvaret for at kontrakten er uklar eller ufullstendig. Entreprenøren har på sin side risikoen for uklarheter i tilbudet.

Standardkontraktene (NS) har særlige tolkningsregler som løser motstrid mellom utsagn i ulike dokumentgrupper, eller intern motstrid mellom utsagn i samme dokument. For eksempel vil bestemmelser eller forbehold i tilbudet gå foran tilbuds- eller konkurransegrunnlaget ut fra tidsrekkefølgeprinsippet isolert sett etter NS 8407/17 punkt 2. Tolkningsprosessen vil imidlertid som regel være mer sammensatt og temmelig komplisert.

Domstolen vil også kunne legge vekt på prinsippet om at partene skal opptre lojalt overfor hverandre, og søke etter det tolkningsalternativet som står frem som rimelig. Et grunnleggende prinsipp er at en part ikke skal vinne frem med sitt syn på kontrakten, dersom denne parten forstod, eller burde forstå, at den andre hadde en avvikende eller annen oppfatning av kontrakten. Et eksempel er at byggherren forstår at entreprenøren ikke oppfatter at fremdriftsplanen gir uttrykk for en absolutt sluttfrist, men likevel krever dagmulkt basert på bestemmelsene i fremdriftsplanen i forbindelse med sluttoppgjøret. Godtro- standarden vil i et slik tilfelle være et tungtveiende argument for at byggherren ikke bør vinne frem med sitt syn.

Enkelte kontrakter og bestemmelser kan være utslag av at en part har stor kommersiell forhandlingsstyrke, eller at en part har lagt mye eller ensidig vekt på å sikre egen posisjon. Det kan for eksempel utformes vilkår eller mekanismer som overfører vesentlig risiko eller ansvar som den andre parten ikke forstår eller kan håndtere, som risiko for prosjektering, grunnforhold eller annet. Det er også vanlig at standardiserte kontraktsvilkår (NS) fravikes ved at en part uformer spesialbestemmelser, eller krever at egne spesiallagede leveringsbetingelser skal legges til grunn. Profesjonelle parter har avtalefrihet. Et grunnleggende prinsipp og utgangspunkt er at kontrakten må oppfylles, selv om den er dårlig for en part. Det skal derfor meget til for å få satt til side et kontraktsvilkår som virker urimelig eller ubalansert.

Gleden til en part som har sikret seg selv på bekostning av den andre parten, vil likevel kunne bli kortvarig. I praksis vil ubalanserte og urimelige kontrakter gi grobunn for konflikter underveis i byggeprosjektet, samt langvarige og kostbare rettslige prosesser i etterkant.

Hålogaland lagmannsrett sin dom 23. oktober 2024 (LH-2024-48172) er et av flere eksempler på at uenigheten om tolkningen kunne vært unngått med noen enkle grep. Saken gjaldt tvist om sluttoppgjør etter bygging av nytt kloakkrenseanlegg i Porsangmoen leir for Forsvarsbygg. Kontrakten mellom totalentreprenøren og totalunderentreprenøren bygget på NS 8417. Et av spørsmålene i saken var om entreprenøren hadde tatt uttrykkelig forbehold mot kravene i kontrakten. Lagmannsretten tok utgangspunkt i tolkningsreglene i NS 8417 punkt 2.2 der det står at:

«Funksjonskrav og krav til løsninger, kvalitet eller merke som er spesifisert i tilbuds- eller konkurransegrunnlaget gjelder foran løsninger eller konstruksjoner i TUEs tilbud, med mindre han har tatt uttrykkelig forbehold

I tilbudet skrev totalunderentreprenøren følgende:

«Slamtørking vil kreve en ekstra investering av slampresse, slampumper, container og ekstra plass inne i driftsbygningen – alternativ et eget lite bygg eller container. Anbefaler en av de to siste det siste da en slik prosess alltid medfører en del lukt.

[…]

Tilbudet baserer seg imidlertid på at en slampresse – ferdig montert i en container – er inkludert i prisen.»

Lagmannsretten konkluderte med at utsagnet i tilbudet ikke kunne forstås som et «uttrykkelig forbehold» mot konkurransegrunnlaget, ut fra en konkret vurdering. Det sentrale og avgjørende var at entreprenøren ikke hadde uttrykt seg tilstrekkelig klart eller gitt tydelig nok beskjed om at containerløsningen ikke ville oppfylle kontraktens krav.

«Lagmannsretten er enig i dette og har i motsetning til tingretten kommet til at det ikke var tatt et uttrykkelig forbehold om at løsningen med slampresse montert i en container avvek fra kontraktens krav.»

Dommen kan kanskje virke streng, men den illustrerer at kravet til partenes profesjonalitet ved avtaleutforming er høyt.

Et lønnsomt tips er å sette av tilstrekkelig tid og ressurser til å kvalitetssjekke kontrakten før avtaleinngåelsen. I forhandlinger bør partene opptre lojalt ved å avklare forventinger og fordeling av rettigheter og forpliktelser i kontrakten med den andre parten. Det billigste og beste er å unngå at tolkingsspørsmål oppstår!

I bygg- og anleggsprosjekter kan arbeidet bli forsinket, hindret og forstyrret på grunn av forhold som partene ikke regnet med på forhånd. Typiske eksempler er forsinkelser ved tegnings- og materialleveranser, forsinkelse og mangler ved det fysiske arbeidsunderlaget, endringer i kravene til arbeidsutførelsen, ekstraordinære værforhold osv.

Slike forhold kan påvirke arbeidsoperasjoner- og prosesser og eksempelvis føre til at entreprenøren må utsette arbeidet, endre rekkefølgen i arbeidet, utføre arbeidet i løpet av kortere periode, eller ikke like effektivt som planlagt og kalkulert. Spørsmålet i slike situasjoner er om entreprenøren kan kreve vederlagsjustering som følge av irrasjonell drift eller «plunder- og heft».

Standardkontraktene (NS) for utførelsesentrepriser og totalentrepriser har bestemmelser som gir entreprenøren rett til vederlagsjustering for «plunder- og heft» på nærmere vilkår. Dersom endringer i prosjektet, forsinkelse eller svikt ved byggherrens medvirkning eller leveranser fører til økte kostnader, kan entreprenøren kreve vederlagjustering. Denne regelen står i NS 8407 punkt 34.1. 3 og NS 8405 punkt 25.3.

«Totalentreprenøren kan også kreve særskilt justering av vederlaget som følge av økte utgifter på grunn av nedsatt produktivitet eller forstyrrelser på annet arbeid som er en følge av forhold angitt i 34.1.1 og 34.1.2.»

Tilsvarende bestemmelser finnes standardkontraktene for underentrepriser, se NS 8417 og NS 8415. For det første er det en grunnleggende forutsetning for å fremme et slikt krav at forholdene som påvirker produktiviteten, skyldes forhold som byggherren har risikoen for. Derfor er det viktig at partene regulerer klart og tydelig i avtalen hvordan oppgavene er fordelt i prosjektet, hvilke forutsetninger som gjelder for fremdrift og gjennomføring av arbeidet osv. For det andre må entreprenøren varsle byggherren særskilt «uten ugrunnet opphold» etter at han blir eller burde ha blitt klar over at slike utgifter ville påløpe. Dersom de strenge varslingsfristene ikke holdes, vil entreprenøren tape kravet.

I tillegg stilles det krav til at entreprenøren sannsynliggjør at årsakene til utgiftene til «plunder og heft» ligger i forhold byggherren er ansvarlig for etter kontrakten. Høyesterett tok stilling til hvilke krav som gjelder til bevis ved plunder og heft- og forseringskrav som følge av forsinkelse eller svikt ved byggherrens leveranser eller medvirkning i en dom avsagt 26. juni 2019 mellom Hab Construction AS og Oppland Fylkeskommune (HR-2019-1225-A), «HAB-dommen», og uttalte at:

«Årsakssammenhengen må fastlegges i to trinn. Først skal det bevises at det foreligger forstyrrelser eller ineffektiv drift som følge av byggherrens forhold. Dette omfatter å føre bevis for at det har inntrådt forhold under arbeidet som er byggherrens risiko, hvilke arbeidsoperasjoner disse har påvirket, i hvilke perioder det har skjedd og hvilke konsekvenser i form av redusert produktivitet som dette har medført for entreprenøren. Når det er ført sannsynlighetsbevis for konsekvensene, må det deretter sannsynliggjøres en årsakssammenheng mellom disse og entreprenørens merutgifter».

Etter denne dommen har det knyttet seg en del usikkerhet til hvordan retningslinjene til Høyesterett vil bli praktisert. Enkelte har hevdet at vilkårene er så strenge at det i praksis vil være umulig å vinne frem med krav om «plunder og heft». Det er imidlertid flere eksempler på at entreprenøren har fått medhold for domstolene.

I en nylig avsagt dom 21. november 2024 fra Hålogaland lagmannsrett (LH-2024-84564) mellom Aritech AS (totalunderentreprenør) og Pilar Entreprenør AS (totalentreprenør), fikk totalunderentreprenøren tilkjent MNOK 7 for «plunder og heft» i prosjektet.

Lagmannsretten la til grunn at Aritech hadde en berettiget forventning om en relativt normal produksjonsrekkefølge på sine fag ut fra fremdriftsplanene vedlagt partenes kontrakt. Det ble videre konkludert med at årsaken til forsinkelser og en rekke forstyrrelser på arbeidet skyldtes totalentreprenøren. I bevisvurdering la lagmannsretten blant annet vekt på at det ble tatt videoopptak som dokumenterte manglende tilkomst og at ineffektiviteten ble beregnet fra uke til uke, basert på observasjoner på byggeplassen og timelistene for utført arbeid, sammenholdt med en produktivitetsfaktor for timeverkene.  I denne saken fant lagmannsretten støtte i Høyesterett sine uttalelser HAB-dommen og uttalte at:

«Slik retten ser det ville det være bortimot praktisk umulig å identifisere hver enkelt arbeidsoperasjon som har vært påvirket av byggherrens forhold slik saken her ligger an. Det at Aritech har kommet for sent i gang med sine arbeider og derved ikke kunne produsere som forutsatt i sekvenser og i rekke følge opp mot andre fag har slik retten ser det påvirket hele produksjonen til Aritech etter dette. Om det skulle stilles krav til å identifisere hver enkelt arbeidsoperasjon, vil det være å stille kravene for høyt og gjøre det umulig for en entreprenør å vinne frem i en slik situasjon».

Dommen er konkret begrunnet og bygger på retningslinjene fra HAB-dommen. Den kan likevel tyde på at kravene til bevis- og dokumentasjon av «plunder og heft» ikke praktiseres like strengt som HAB- dommen tilsynelatende la opp til. Et tips til slutt: Entreprenøren bør sørge for å ha gode rutiner for avdekking, varsling og dokumentasjon av «plunder og heft» og ikke minst at dette gjennomføres underveis i prosjektet.