I dom avsagt 29. april 2026 (HR-2026-1001-A) har Høyesterett kommet med en viktig avklaring knyttet til bevisbyrden for enkelte anførsler oppdragsgivere typisk fremsetter når de mottar krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse. Dommen klargjør at offentlige oppdragsgivere selv må bevise at de ville ha avlyst en konkurranse dersom de hadde fulgt regelverket. Avklaringen gir leverandører bedre forutberegnelighet når de vurderer erstatningskrav. Her forklarer vi hva dommen betyr i praksis.

Etter lov om offentlige anskaffelser (LOA) § 10 har leverandøren krav på erstatning for tap han har lidt som følge av brudd på loven eller forskrifter gitt i medhold av loven. Når en leverandør urettmessig forbigås i en offentlig konkurranse, er erstatning for tapt fortjeneste blant de viktigste virkemidlene for å få håndhevet regelverket.

Erstatning for fortjenestetap forutsetter at det foreligge et ansvarsgrunnlag, et økonomisk tap og årsakssammenheng. I anskaffelsessammenheng vil det foreligge ansvarsgrunnlag dersom det kan konstateres et tilstrekkelig kvalifisert brudd på bestemmelser i anskaffelsesloven eller tilhørende forskrifter. Dersom dette er tilfelle, blir spørsmålet om det foreligger årsakssammenheng mellom overtredelsen og det økonomiske tapet leverandøren gjør gjeldende at han lider ved ikke å bli tildelt kontrakten. Det må bevises med klar sannsynlighetsovervekt at leverandøren ville ha vunnet kontrakten, dersom den aktuelle feilen tenkes borte, jf. blant annet HR-2023-206-A.

Dette relativt strenge beviskravet reiser særlige utfordringer for leverandørene i situasjoner hvor oppdragsgivere forsvarer seg med påstander om hypotetiske hendelsesforløp som går ut på at erstatningssøkeren uansett ikke ville fått kontrakten. I møte med krav om erstatning for fortjenestetap, vil oppdragsgivere ofte hevde at de ha ville avlyst konkurransen fremfor å tildele kontrakten til den forbigåtte leverandøren, og at leverandøren derfor ikke har lidt noe fortjenestetap som kan kreves erstattet. Høyesterett har i saken mellom ONOS Ole Nordmo & Sønn AS («ONOS») og Måselv kommune avklart hvem av partene som har bevisbyrden for dette alternative hypotetiske hendelsesforløpet.

Innledningsvis fremhevet flertallet hensynet til konsistens i regelverket, og pekte på at man i erstatningsretten generelt har lagt bevisbyrden for at skaden uansett ville ha oppstått av en annen årsak enn den erstatningsbetingede, over på skadevolder, jf. avsnitt 41-47. Både i saker om deliktsansvar, kontraktsansvar og offentligrettslig ansvar blir skadevolder regelmessig pålagt tvilsrisikoen når årsaksvurderingen beror på hva som ville skjedd i et kontrafaktisk hendelsesforløp hvor den ansvarsbetingende handlingen tenkes borte. Flertallet uttalte dernest i avsnitt 48 at man i lys av nyere rettspraksis måtte bygge på at

«tvilsrisikoen for hypoteser om alternative skadeårsaker i kontrafaktiske hendelsesforløp som hovedregel påhviler skadevolder. Hva som skal til for å fravike dette utgangspunktet kan ikke angis generelt, men må bero på en konkret vurdering.»

Etter gjennomgang av tidligere praksis både fra norsk og dansk Høyesterett uttalte flertallet i avsnitt 64 og 68 at:

«Når rettspraksis ses i sammenheng, er den mest nærliggende forståelsen at leverandøren med klar sannsynlighetsovervekt må bevise at han ville fått kontrakten om anbudskonkurransen hadde blitt gjennomført som planlagt, herunder at hans tilbud var det mest fordelaktige, og at det ikke skulle vært avvist, jf. Rt-2001-1062 Nucleus. En anførsel fra oppdragsgiveren om at alternativet til den urettmessige kontraktstildelingen ville vært å avlyse konkurransen, må etter min mening vurderes etter alminnelige prinsipper for bevisvurdering.

Utgangspunktene i erstatningsretten er altså at det mest sannsynlige faktum skal legges til grunn, og at skadelidte har bevisbyrden for årsakssammenheng, men at skadevolderen bærer tvilsrisikoen for hypoteser om alternative skadeårsaker i kontrafaktiske hendelsesforløp.»

Av de momenter som generelt talte for å pålegge oppdragsgiver bevisbyrden for avlysning, fremhevet flertallet følgende:

• Ettersom erstatning forutsetter et kvalifisert regelbrudd er oppdragsgiver ofte mest å bebreide, og usikkerheten om den alternative hypotetiske skadeårsaken er dessuten skapt av oppdragsgiver
• Avlysning er ingen ytre omstendighet, men tvert imot oppdragsgivers eget valg. Når skadevolder gjør gjeldende at han kunne voldt samme skade ved en rettmessig handling, står også skadevolderen nærmest til å sikre og føre bevis om egne beslutninger
• Et avlysningsscenario avvek fra utlysningenes forutsetning om at oppdraget skulle tildeles og gjennomføres. Den som anfører et hendelsesforløp som avvek fra planene som forelå da den erstatningsbetingende handlingen ble begått, er nærmest til å bære risikoen for tvil om hypotesen

Oppdragsgivers motargument om at frykten for vidtrekkende erstatningsansvar kunne føre til at oppdragsgivere generelt avstår fra å bruke handlingsrommet som regelverket gir, ble ikke tillagt vekt. Flertallet viste i den forbindelse til at kravene om kvalifisert feil og klar sannsynlighetsovervekt allerede gir oppdragsgivere god beskyttelse mot eksponering for erstatningsansvar. Når disse kravene først var oppfylt, måtte hensynet til effektivisering av anskaffelsesreglene og skadelidtes behov for kompensasjon veie tungt.

Konkret fant Høyesteretts flertall at det forelå klar sannsynlighetsovervekt for at ONOS ville ha blitt tildelt kontrakten dersom konkurransen hadde blitt gjennomført etter regelverket, og at kommunen ikke hadde sannsynliggjort at den ved korrekt avvisning ville ha avlyst konkurransen. Flertallet viste til at Onos var den eneste kvalifiserte leverandøren og at prisdifferansen fra den vinnende tilbyderen ikke var større enn 6,5 %. Kommunens brev om at de ville vurdere å avlyse konkurransen, ble ikke tillagt nevneverdig vekt. Flertallet viste til at brevet ble sendt først etter at klage på tildelingen hadde funnet sted, og at tvist om tildelingen dermed fortonte seg som en klar mulighet. Kommunen foretok heller aldri noen nærmere vurdering av hvilke konsekvenser en avlysning ville få – herunder hvilken forsinkelse det ville føre til og hvilke kostnader dette ville ha.

Mindretallet på to dommere mente at de særlige regler som gjelder for årsaksvurderinger i anskaffelsessaker medførte at det ikke var grunnlag for å pålegge kommunen bevisbyrden for at konkurransen ville blitt avlyst dersom regelverket hadde blitt fulgt. Mindretallet vurderte at rettspraksisen som flertallet viste til hadde begrenset overføringsverdi for den aktuelle problemstillingen, og at flertallets resultat var vanskelig å forene med prinsippet om at det er tilbyderen som med klar sannsynlighetsovervekt må påvise årsakssammenhengen. Mindretallet viste videre til at avlysning var et alternativ som tilbydere generelt måtte være forberedt på. Mindretallet synes ikke å ha vektlagt vanskelighetene det kan by på for en leverandør å bevise at oppdragsgiver ikke ville benyttet muligheten til å avlyse konkurransen. I den konkrete bevisvurderingen konkluderte mindretallet med at kommunen ville hatt saklig grunn til å avlyse konkurransen, og la i den forbindelse vekt på at prisforskjellen på 500 000 kr var betydelig for Måselv kommune.

For leverandører innebærer Høyesteretts dom en viktig avklaring og økt forutberegnelighet. Dommen gir uttrykk for det generelle synspunkt om at verken erstatningsreglene eller bevisbyrdereglene er ment brukt på en måte som undergraver håndhevelsen av anskaffelsesreglene, og resultatet bidrar til å fremme tillit til de beslutninger det offentlige tar når det gjøres innkjøp av varer og tjenester med fellesskapets midler.

Den forbigåtte leverandøren vil fortsatt måtte bevise med klar sannsynlighetsovervekt at den ville ha vunnet oppdraget dersom oppdragsgivers regelbrudd tenkes borte. Oppdragsgiveren må imidlertid selv bære tvilsrisikoen for hypotesen om at konkurransen kunne og ville ha blitt avlyst, fremfor å tildele oppdraget til leverandøren med det nest beste tilbudet. I denne forbindelse bør leverandørene merke seg at oppdragsgivers signaler om mulig avlysning vil få liten bevisvekt dersom utsagnet først fremsettes etter at klage er inngitt eller erstatningskrav er meldt. Med mindre utsagnet bygger på reelle avveininger av ulempene ved avlysning opp mot tildeling av kontrakten til tilbyderen innstilt som nr. 2, vil opplysninger om at oppdragsgiver vurderer avlysning ikke uten videre bli lagt til grunn. Leverandører som får erstatningskravet sitt avvist med en slik begrunnelse, bør derfor alltid be om at oppdragsgiver utførlig begrunner og dokumenterer sine påstander. Ved vurderingen av påliteligheten av oppdragsgivers standpunkt vil særlig tidspunktet for utsagnet om avlysning stå sentralt. Andre relevante momenter omfatter forskjellene mellom det avviste tilbudet og det nest beste tilbudet, forsinkelsen og kostnadene forbundet med avlysning – herunder eventuelt erstatningsansvar for negativ kontraktsinteresse.

Dommen avklarer ikke direkte hvorvidt bevisbyrden snus også der oppdragsgiver hevder at tilbyderen med det nest beste tilbudet likevel ikke ville fått kontrakten som følge av andre hypotetiske scenarioer enn avlysning. Høyesteretts flertalls begrunnelse for å snu bevisbyrden i tilfeller hvor oppdragsgiver gjør gjeldende at konkurransen ville ha blitt avlyst, rekker imidlertid videre enn den konkrete situasjonen saken gjaldt. Også i tilfeller hvor oppdragsgiver påberoper egenregi som det foretrukne alternativet fremfor å tildele kontrakten til tilbyderen innstilt som nr. 2, vil mange av de samme hensynene gjøre seg gjeldende, og dermed med styrke tale for at oppdragsgiver må bære bevisbyrden også for slike påstander. Både oppdragsgivere og leverandører bør derfor belage seg på at det fremover må stilles større krav til begrunnelse og dokumentasjon for oppdragsgivers påstander om alternative hypotetiske hendelsesforløp. Skulle påstander om egenregi bli brukt som forsvar mot erstatningskrav for positiv kontraktsinteresse, må oppdragsgiver være beredt på å dokumentere både kapasiteten og mulighetene for slik egenregi, samt den konkrete begrunnelsen for å ty til dette alternativet i strid med formålet med å lyse ut konkurransen.