En artikkelserie om entrepriserett som gir praktiske råd gjennom eksempler og analyse av rettspraksis.

I forbindelse med gjennomføringen av totalentreprisekontrakt basert på NS 8407 om riving av den gamle ishockeyhallen og bygging av Nye Jordal Amfi, oppstod det behov for omfattende merarbeid på grunn av uforutsette forhold i grunnen. I tillegg ble det nødvendig å tiltre tre opsjoner om håndtering av forurensning i grunnen, og under arbeidene viste det seg at mengdene for den syredannende bergarten alunskifer langt oversteg det byggherren hadde estimert ved inngåelsen av kontrakten.

NCC Norge AS («NCC») varslet om at grensen for byggherrens rett til å kreve endringer på inntil 15 prosent av netto kontraktssum var overskredet, og tilbudte å utføre endringsarbeider basert på nye rater og betingelser. Oslo kommune ved Kultur- og idrettsbygg Oslo KF («Kommunen») avviste at 15 prosent-grensen var overskredet og viste til at flere av postene i entreprenørens oversikt ikke kunne karakteriseres som endringer. 

Høyesterett måtte derfor ta stilling til hva som er endringsarbeider og hvilken betydning det har for vederlaget at grensen for byggherrens rett til å pålegge endringsarbeider er overskredet.

I entrepriseretten er det et alminnelig prinsipp at byggherren kan pålegge entreprenøren endringer i utførelsen av arbeidet i løpet av bygge- eller anleggsprosjektet. Begrunnelsen er at byggherrens behov eller ønsker kan endre seg med tiden, eller at det oppstår vanskeligheter eller uventede forhold som ingen kunne forutse ved avtaleinngåelsen. Eksempler på dette er at leietakeren stiller nye krav til rominndeling, materialvalg, belysning, ventilasjon eller annet som fører til at rådgiverne må omprosjektere bygget, eller at byggegropen må graves ut trinnvis og sikres med spunt på grunn av dårlige grunnforhold. I kontraktsforhold ellers gjelder det i motsetning et prinsipp om at avtaler skal holdes slik de er inngått. Eksempelvis kan kjøperen av en gravemaskin eller varebil ikke kreve tilleggsutstyr etter levering uten særskilt avtale med selger.  

Byggherrens rett til å pålegge entreprenøren endringer i den opprinnelige kontraktsforpliktelsen følger av NS 8407/17 punkt 31.1 (standardkontraktene for hhv. totalentreprise og totalunderentreprise). Like regler gjelder for utførelsesentrepriser, se NS 8405/15 punkt 22.1.  

«Byggherren kan ved endringsordre pålegge totalentreprenøren endringer.

En endring kan gå ut på at totalentreprenøren skal yte noe i tillegg til eller i stedet for det opprinnelige avtalte, at ytelsenes karakter, kvalitet, art eller utførelse skal endres, eller at avtalte ytelser skal utgå.

En endring må stå i sammenheng med det kontrakten omfatter, og ikke være av en vesentlig annen art enn det opprinnelig avtalte arbeidet. Er ikke annet avtalt, kan ikke byggherren pålegge totalentreprenøren endringer ut over 15 % netto tillegg til kontraktssummen. 

Avvik i forhold til kontraktens mengdeangivelse på poster som skal avregnes etter enhetspriser (regulerbare poster), utgjør ingen endring med mindre avviket i vesentlig grad overstiger det totalentreprenøren burde ha tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten.»

Standardkontraktene har et temmelig avansert system for håndtering av slike situasjoner; et endringssystem som setter formelle krav til byggherrens prosedyre dersom endringer kreves, og krav til varsling dersom entreprenøren mener at kontraktsforpliktelsen endres sammenlignet med det som opprinnelig ble avtalt. Pålegg om endringer skal i utgangspunktet sendes i form av en skriftlig endringsordre fra byggherren. I praksis ser man likevel ofte at endringsordrer kommer formløst, enten ved en muntlig instruks fra en prosjektleder eller andre representanter på byggherresiden, eller som en arbeidstegning eller arbeidsbeskrivelse. Standardkontraktene kaller dette for en irregulær endring. Typiske eksempler er at rørleggeren mottar en revidert tegning som viser at røranlegget skal betjene en ny etasje, at det må brukes større dimensjoner og flere deler, eller at opphengsløsningen må forandres osv. I slike situasjoner må entreprenøren varsle om at forholdet anses som en endring innen fristen «uten ugrunnet opphold». Gjør ikke entreprenøren det, blir endringen en del av kontraktsforpliktelsen uten at vederlaget eller fremdriften kan kreves justert.   

Standardkontraktene setter saklige rammer for endringskompetansen ved at byggherrens pålegg om endring må stå i sammenheng med det kontrakten omfatter og ikke være av vesentlig annen art enn det opprinnelig avtalte arbeidet. Eksempelvis kan elektrikerfirmaet ikke pålegges å utføre vedlikehold for Statens Vegvesen i en tunell på Stord, dersom kontrakten gjelder Ryfylketunellen.  Elektrikerfirmaet kan heller ikke pålegges sikringsarbeid, med mindre dette fagområdet var omfattet av den opprinnelige kontrakten. I tillegg gjelder det en kvantitativ grense ved at byggherren ikke kan pålegge totalentreprenøren «endringer ut over 15 % netto tillegg til kontraktssummen».

Spørsmålet i Jordal Amfi-saken var om merarbeid som skyldtes forsinkelse, svikt eller andre forhold byggherren har risikoen for, samt tiltrådte opsjoner, kunne anses som endringer som skal tas med i beregningen av 15 prosent-grensen. Høyesterett måtte derfor ta stilling til og avklare endringsbegrepet i NS 8407, og tok utgangspunkt i de alminnelige prinsippene som gjelder ved tolking av standardkontrakter. I tråd med disse prinsippene ble det lagt særlig vekt på hva som følger av en naturlig språklig forståelse av bestemmelsene i standardkontrakten. I tillegg stod sammenhengen i standardens system sentralt ved tolkningen. 

Høyesterett slo først fast at det kommer frem av bestemmelsen i NS 8407 punkt 31.1 hva en «endring» kan gå ut på. Det sentrale er at det gjelder pålegg som endrer totalentreprenørens ytelse sammenlignet med det opprinnelig avtalte. I dette ligger det at pålegget fra byggherren må vurderes opp mot kontraktsdokumentene. Endringer av kontraktsgjenstanden, som for eksempel pålegg om en ekstra etasje eller bruk av andre materialer enn opprinnelig avtalt, vil derfor typisk inngå i beregningen. Høyesterett trakk deretter opp et skille mot merarbeid som følge av forhold byggherren har risikoen for, de såkalte risikotilfellene. Begrunnelsen er at det ligger innenfor totalentreprenørens oppgaver etter kontrakten å håndtere risiko og forhold som forårsaker merarbeid, og at merarbeid kompenseres med grunnlag i egne bestemmelser om fristforlengelse og vederlagsjustering. Høyesterett presiserte imidlertid i den forbindelse at:

«Så lenge merarbeidene ligger innenfor og er i tråd med det opprinnelig avtalte, er det ikke tale om endringsarbeider. Men dersom byggherren pålegger entreprenøren å utføre et bestemt arbeid for å avbøte risikoforholdet, vil det dreie seg om et inngrep i entreprenørens valgrett etter kontrakten og følgelig om en endring.»

Et eksempel på et grensetilfelle mellom merarbeid som skyldes byggherresvikt og pålagte endringer, er at byggherren pålegger entreprenøren å bruke en bestemt metode for sikre en byggegrop. I et slikt tilfelle vil spørsmålet om tilleggsarbeidet inngår i beregningen av 15 prosent-grensen antagelig bero på om byggherren bruker endringskompetansen, eller om byggherren overlater det til entreprenøren å håndtere forholdet.

Høyesterett fastslår ellers at mengdeavvik på regulerbare poster innenfor kontraktens opprinnelige rammer i utgangspunktet ikke regnes som endringer, med mindre «avviket i vesentlig grad overstiger det totalentreprenøren burde ha tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten» med henvisning til særregelen i NS 8407 punkt 31.1 fjerde avsnitt. I disse tilfellene er det mengdeavvik over denne vesentlighetsterskelen som utgjør en endring.

Et spørsmål etter dette er om det egentlig gjelder en grense hvor mye merarbeid entreprenøren plikter å utføre for å avhjelpe uforutsette forhold som byggherren har risikoen for.  Høyesterett peker i denne sammenheng mot de alminnelige reglene om kontraktsrevisjon på grunnlag av læren om bristende forutsetninger eller avtaleloven § 36.  For profesjonelle parter skal det imidlertid mye til for å supplere kontraktens egne regler om justering av frister og vederlag på slike grunnlag.    

Høyesterett konkluderte med at standardens ordlyd og systematikk viser at «endring» er forbeholdt pålegg som griper inn i det opprinnelig avtalte. Et ytre kjennetegn på en «endring» vil dermed være arbeider som pålegges av byggherren ved «endringsordre» etter NS 8407 punkt 31.3, eller forhold som varsles og påberopes som en endring etter prosedyren for irregulære endringer etter NS 8407 punkt 32.2. Det er likevel de reelle forholdene som er avgjørende ved sondringen mellom endringer og uforutsett merarbeid i risikotilfellene, ikke hvilke typer skjemaer som brukes. Standardkontrakten har dessuten flere særbestemmelser som gir entreprenøren grunnlag for bringe pålegget inn i endringssporet. En praktisk viktig regel er at pålegg fra byggherren som begrenser totalentreprenørens valgrett kan påberopes som en endring, se NS 8407 punkt 14.6.

Høyesterett (flertallet på 3 av 5 dommere) oppsummerte sine vurderinger og konklusjoner slik:

«For å oppsummere viser terminologien i NS 8407 at begrepet «endring» er forbeholdt byggherrens pålegg som innebærer avvik fra ytelser entreprenøren er pålagt etter kontrakten, herunder inngrep i entreprenørens valgfrihet. Merarbeid som følge av forhold byggherren har risikoen for, inngår ikke i endringsbegrepet med unntak av særregelen i punkt 31.1 fjerde avsnitt. Det er bare merkostnadene som følge av selve endringen – avviket fra kontrakten – som skal tas med ved beregningen av om 15 prosent-grensen er nådd. Læren om bristende forutsetninger og avtaleloven § 36 er selvstendige rettsgrunnlag som ikke påvirker rekkevidden av standardens endringsbegrep.»

Når det særlig gjaldt spørsmålet om opsjoner omfattes av 15 prosent- grensen, mente flertallet i Høyesterett at opsjoner må betraktes som selvstendige avtaleklausuler innenfor kontrakten med mindre det er konkrete holdepunkter for at partene har ment noe annet. Det hadde dermed ingen betydning for byggherrens endringsrett at opsjoner knyttet til deponering og tildekking av mulige forekomster av alunskifer ble tiltrådt i gjennomføringsfasen. Mindretallet mente i motsetning at opsjoner som tiltres etter kontraktsinngåelsen i utgangspunktet skal anses som en endring.

Entreprenøren vil som hovedregel ha interesse i at arbeidsomfanget øker, så lenge byggherren aksepterer en rimelig justering av vederlaget og fremdriften. I praksis vil derfor grensen for endringskompetansen skape en forhandlingssituasjon, fordi entreprenøren ikke er forpliktet til å utføre endringsarbeider som går ut over rammen på 15 prosent av kontraktssummen.

Hvis partene ikke blir enige, må entreprenøren velge om han vil utføre arbeidet på kontraktens betingelser eller innstille videre endringsarbeider. Hver av partene bærer i utgangspunktet risikoen for sin forståelse av kontrakten og sine egne valg. Entreprenøren vil kunne bli holdt ansvarlig for kontraktsbrudd dersom arbeidet stanses, gitt at 15 prosent-grensen ikke er nådd. En beslutning om å nekte å utføre pålagte endringsarbeider bør derfor være grundig gjennomtenkt. 

Spørsmålet i Jordal Amfi-saken var hvordan vederlaget skal fastsettes der partene ikke er enige om pris, men endringsarbeidene likevel går sin gang. I slike situasjoner mente Høyesterett at entreprenøren i utgangspunktet er løst fra kontrakten og uttalte at: «Vederlagsspørsmålet for endringsarbeid ut over 15 prosent-grensen må da primært løses på bakgrunn av alminnelige prinsipper for tolkning og utfylling av avtaler, herunder passivitet og konkludent adferd». Dommen gir dermed ingen klare eller konkrete svar på hvordan vederlaget skal fastsettes i slike tilfeller. Høyesterett peker likevel på noen typetilfeller der løsningen vil være temmelig klar:

• For det første vises det til tilfellet der byggherren har motsatt seg reviderte priser utelukkende under henvisning til at 15 prosent-grensen ikke er nådd: «Hvis byggherren har rett, er det kontraktens vederlagsregler som gjelder, men hvis entreprenøren har rett, er det hans reviderte priser som skal legges til grunn.»
• For det andre vises det til tilfellet der det er avklart mellom partene at 15 prosent-grensen er nådd: «Dersom byggherren avslår entreprenørens tilbud om reviderte priser, men entreprenøren likevel velger å utføre arbeidet, må han normalt anses å ha akseptert at kontraktens betingelser skal gjelde. Tilsvarende må byggherren anses for å ha akseptert entreprenørens betingelser når han uten å avslå pristilbudet utsteder nye endringsordrer.»
• For det tredje vises det til tilfellet der entreprenøren fortsetter å utføre endringsarbeider til tross for at partene har gjort det klart at de er uenige om betingelsene: «I slike tilfeller må vederlagsspørsmålet avgjøres for hver enkelt endringsordre basert på kontakten mellom partene, herunder endringsanmodninger, endringsordrer, øvrig korrespondanse og møtereferater.»     

Dersom partene ikke kommer til enighet, må spørsmålet om pris eller vederlag for endringsarbeid ut over 15 prosent-grensen løses av domstolen. Høyesterett uttaler at det da er større plass for læren om bristende forutsetninger, eventuelt avtaleloven § 36, og at «et hovedhensyn må da være å ivareta balansen i forlengelsen av kontraktsforholdet». Det vil dermed være naturlig å se hen til kontraktens priser uansett. Høyesterett avviste dermed at det er grunnlag for å utfylle kontrakten med en regel om «gjengs pris», basert på prinsippet i kjøpsloven § 45, slik lagmannsretten la til grunn.  

Dommen bidrar til avklaring av hva som er endringsarbeider, og dermed hva som inngår i beregningen av 15 prosent-grensen. Siden merarbeid i risikotilfellene skal holdes utenfor beregningen, vil byggherren få bedre kontroll på grensen for endringskompetansen. Entreprenøren risikerer på sin side at arbeidsomfanget blir vesentlig større enn det som kunne forutses og kalkuleres. Et tips er derfor at partene kan avtale en annen grense for endringskompetansen, eller avtale konkret hvilke forhold som skal tas i betraktning ved beregningen av 15 prosent-grensen.

Idealet er at profesjonelle parter skal regulere alle sentrale elementer i kontrakten, som arbeidsbeskrivelsen, fremdriftsplanen, vederlaget og alminnelige kontraktsvilkår, klart og entydig. I praksis er det likevel vanlig å finne uklare eller ubalanserte kontraktsvilkår, og det oppstår ofte uenighet om hvordan kontrakten skal forstås.

Én forklaring på at tolkingsspørsmål ofte dukker opp i entrepriseforhold, er at kontrakter som gjelder bygg og anlegg kan inneholde en stor mengde dokumenter og bestemmelser. I større offentlige og private prosjekter, som for eksempel ved bygging av et nytt sykehus eller modernisering av et industrianlegg, kan kontrakten være flere tusen sider lang. I slike kontrakter er det vanskelig å unngå at ord og utsagn kan forstås på flere måter, overlapper, eller kommer i konflikt med hverandre.

En annen naturlig forklaring er at det kan oppstå nye behov eller forhold i bygg- og anleggsprosjekter som partene ikke kunne forutse, eller som var vanskelig å regulere, ved avtaleinngåelsen. Eksempler på dette er koronapandemien og krigen i Ukraina, som forårsaket uventede hindringer og ekstrem prisøkning i bransjen. I slike tilfeller må kanskje kontrakten tolkes i et nytt lys, fordi situasjonen eller konsekvensen ikke var tenkt på eller uttrykkelig regulert i kontrakten.

En tredje årsak er at byggherren, rådgiveren, eller entreprenøren, ikke har gode nok rutiner eller kontraktsforståelse til å avdekke risiko, uklarheter eller urimelige kontraktsvilkår. I mange tilfeller setter partene heller ikke av nok tid til å foreta en grundig gjennomgang av kontrakten, eller det kan hende at de rett og slett har hastverk. Det kan skje at partene ikke utarbeider en skriftlig kontrakt, eller et avtaledokument. De vanligste feilene er imidlertid partene ikke sjekker om det er valgt en standardkontrakt (NS) som passer for det aktuelle prosjektet, om enkelte bestemmelser innebærer overføring av risiko som ikke kan håndteres eller prises, eller at partene ikke skriver tydelig nok hva som er ment og så videre. Det kan også forekomme at partene er uenige om hvilke dokumenter som inngår i kontrakten, eller som er relevante for forståelsen.

Spørsmålet når tvisten først har oppstått, er hvordan domstolen går frem, og hva den legger vekt på, for å avgjøre hvem av partene som har forstått kontrakten riktig.

Høyesterett har uttalt seg i en rekke saker om de rettslige utgangspunktene ved tolking av kontrakter mellom næringsdrivende. I en sak som gjaldt spørsmålet om entreprenøren kunne kreve vederlag for økt arbeidsgiveravgift ut over indeksreguleringen, oppsummerte Høyesterett tolkningsprinsippene slik (HR-2023-411-A, avsnitt 36 og 37):

«Det foreligger ingen holdepunkter for at partene har hatt noen felles forståelse av disse bestemmelsene [i NS 3431]. Spørsmålet om hvordan kontraktsforholdet mellom partene skal forstås, må da avgjøres ut fra en objektiv fortolkning av bestemmelsene. Det at bestemmelsene må tolkes objektivt, innebærer imidlertid ikke at de utelukkende skal tolkes ut fra hva en naturlig språklig forståelse av bestemmelsene tilsier. Bestemmelsenes ordlyd må blant annet leses i lys av de formål de skal ivareta, og andre reelle hensyn.

(…) det vil kunne være nødvendig å se samtlige kontraktsdokumenter i sammenheng når innholdet i konkurransegrunnlaget skal fastlegges. Videre er bakgrunnsretten et selvstendig tolkningsargument når en sikker løsning ikke fremgår av avtalen (…)»

I den konkrete vurderingen av hva som er en rimelig og fornuftig forståelse av kontraktens bestemmelser, vil altså domstolen legge stor vekt på ordene og uttrykkene i kontrakten. Begrunnelsen er at en vanlig språklig forståelse av bestemmelsene normalt gir et godt holdepunkt for å finne ut hva partene egentlig har ment (hvis det ikke kan bevises at partene hadde en annen felles forståelse). Det er derfor viktig at partene tenker grundig gjennom hvordan bestemmelsene skal formuleres, og at de utformes språklig klart.

Domstolen vil også kunne tolke bestemmelsene i kontrakten i lys av formålet, sammenhengen og legge vekt på hvilket resultat som vil virke rimelig. Dersom bestemmelsen ikke kan harmoniseres, vil domstolen kunne bruke tolkningsregler for å komme frem til et riktig tolkningsresultat.

Én tolkningsregel som ofte kan bli avgjørende i praksis er at uklarheter skal tolkes mot den parten som har formulert kontrakten eller bestemmelsen. En vanlig problemstilling er eksempelvis at partene er uenige om arbeidsomfanget fordi byggherren har brukt beskrivelsessystemet i NS 3420 feil, eller at teksten som beskriver de enkelte arbeidsoperasjonene («poster») kan forstås på flere måter. I en sak som gjaldt tolking av kontrakt inngått etter anbudskonkurranse, uttalte Høyesterett (HR-2007-1835-A, avsnitt 75):

«Som jeg tidligere har påpekt, er det anbudsinnbyderens ansvar å sørge for et klart og entydig anbudsgrunnlag. Jeg finner det da ikke riktig å pålegge anbyderen risikoen for uklarheten med mindre det ut fra en objektiv betraktning framstår som klart hva anbudsinnbyderen har ment.»

Tolkningsregelen går altså ut på at risikoen for uklarhet går utover den som burde uttrykt seg klarere. I konkurranser om offentlige kontrakter om sykehus, skoler, idrettsanlegg, veier osv. må byggherren, som har utarbeidet konkurransegrunnlaget, i utgangspunktet bære ansvaret for at kontrakten er uklar eller ufullstendig. Entreprenøren har på sin side risikoen for uklarheter i tilbudet.

Standardkontraktene (NS) har særlige tolkningsregler som løser motstrid mellom utsagn i ulike dokumentgrupper, eller intern motstrid mellom utsagn i samme dokument. For eksempel vil bestemmelser eller forbehold i tilbudet gå foran tilbuds- eller konkurransegrunnlaget ut fra tidsrekkefølgeprinsippet isolert sett etter NS 8407/17 punkt 2. Tolkningsprosessen vil imidlertid som regel være mer sammensatt og temmelig komplisert.

Domstolen vil også kunne legge vekt på prinsippet om at partene skal opptre lojalt overfor hverandre, og søke etter det tolkningsalternativet som står frem som rimelig. Et grunnleggende prinsipp er at en part ikke skal vinne frem med sitt syn på kontrakten, dersom denne parten forstod, eller burde forstå, at den andre hadde en avvikende eller annen oppfatning av kontrakten. Et eksempel er at byggherren forstår at entreprenøren ikke oppfatter at fremdriftsplanen gir uttrykk for en absolutt sluttfrist, men likevel krever dagmulkt basert på bestemmelsene i fremdriftsplanen i forbindelse med sluttoppgjøret. Godtro- standarden vil i et slik tilfelle være et tungtveiende argument for at byggherren ikke bør vinne frem med sitt syn.

Enkelte kontrakter og bestemmelser kan være utslag av at en part har stor kommersiell forhandlingsstyrke, eller at en part har lagt mye eller ensidig vekt på å sikre egen posisjon. Det kan for eksempel utformes vilkår eller mekanismer som overfører vesentlig risiko eller ansvar som den andre parten ikke forstår eller kan håndtere, som risiko for prosjektering, grunnforhold eller annet. Det er også vanlig at standardiserte kontraktsvilkår (NS) fravikes ved at en part uformer spesialbestemmelser, eller krever at egne spesiallagede leveringsbetingelser skal legges til grunn. Profesjonelle parter har avtalefrihet. Et grunnleggende prinsipp og utgangspunkt er at kontrakten må oppfylles, selv om den er dårlig for en part. Det skal derfor meget til for å få satt til side et kontraktsvilkår som virker urimelig eller ubalansert.

Gleden til en part som har sikret seg selv på bekostning av den andre parten, vil likevel kunne bli kortvarig. I praksis vil ubalanserte og urimelige kontrakter gi grobunn for konflikter underveis i byggeprosjektet, samt langvarige og kostbare rettslige prosesser i etterkant.

Hålogaland lagmannsrett sin dom 23. oktober 2024 (LH-2024-48172) er et av flere eksempler på at uenigheten om tolkningen kunne vært unngått med noen enkle grep. Saken gjaldt tvist om sluttoppgjør etter bygging av nytt kloakkrenseanlegg i Porsangmoen leir for Forsvarsbygg. Kontrakten mellom totalentreprenøren og totalunderentreprenøren bygget på NS 8417. Et av spørsmålene i saken var om entreprenøren hadde tatt uttrykkelig forbehold mot kravene i kontrakten. Lagmannsretten tok utgangspunkt i tolkningsreglene i NS 8417 punkt 2.2 der det står at:

«Funksjonskrav og krav til løsninger, kvalitet eller merke som er spesifisert i tilbuds- eller konkurransegrunnlaget gjelder foran løsninger eller konstruksjoner i TUEs tilbud, med mindre han har tatt uttrykkelig forbehold

I tilbudet skrev totalunderentreprenøren følgende:

«Slamtørking vil kreve en ekstra investering av slampresse, slampumper, container og ekstra plass inne i driftsbygningen – alternativ et eget lite bygg eller container. Anbefaler en av de to siste det siste da en slik prosess alltid medfører en del lukt.

[…]

Tilbudet baserer seg imidlertid på at en slampresse – ferdig montert i en container – er inkludert i prisen.»

Lagmannsretten konkluderte med at utsagnet i tilbudet ikke kunne forstås som et «uttrykkelig forbehold» mot konkurransegrunnlaget, ut fra en konkret vurdering. Det sentrale og avgjørende var at entreprenøren ikke hadde uttrykt seg tilstrekkelig klart eller gitt tydelig nok beskjed om at containerløsningen ikke ville oppfylle kontraktens krav.

«Lagmannsretten er enig i dette og har i motsetning til tingretten kommet til at det ikke var tatt et uttrykkelig forbehold om at løsningen med slampresse montert i en container avvek fra kontraktens krav.»

Dommen kan kanskje virke streng, men den illustrerer at kravet til partenes profesjonalitet ved avtaleutforming er høyt.

Et lønnsomt tips er å sette av tilstrekkelig tid og ressurser til å kvalitetssjekke kontrakten før avtaleinngåelsen. I forhandlinger bør partene opptre lojalt ved å avklare forventinger og fordeling av rettigheter og forpliktelser i kontrakten med den andre parten. Det billigste og beste er å unngå at tolkingsspørsmål oppstår!

I bygg- og anleggsprosjekter kan arbeidet bli forsinket, hindret og forstyrret på grunn av forhold som partene ikke regnet med på forhånd. Typiske eksempler er forsinkelser ved tegnings- og materialleveranser, forsinkelse og mangler ved det fysiske arbeidsunderlaget, endringer i kravene til arbeidsutførelsen, ekstraordinære værforhold osv.

Slike forhold kan påvirke arbeidsoperasjoner- og prosesser og eksempelvis føre til at entreprenøren må utsette arbeidet, endre rekkefølgen i arbeidet, utføre arbeidet i løpet av kortere periode, eller ikke like effektivt som planlagt og kalkulert. Spørsmålet i slike situasjoner er om entreprenøren kan kreve vederlagsjustering som følge av irrasjonell drift eller «plunder- og heft».

Standardkontraktene (NS) for utførelsesentrepriser og totalentrepriser har bestemmelser som gir entreprenøren rett til vederlagsjustering for «plunder- og heft» på nærmere vilkår. Dersom endringer i prosjektet, forsinkelse eller svikt ved byggherrens medvirkning eller leveranser fører til økte kostnader, kan entreprenøren kreve vederlagjustering. Denne regelen står i NS 8407 punkt 34.1. 3 og NS 8405 punkt 25.3.

«Totalentreprenøren kan også kreve særskilt justering av vederlaget som følge av økte utgifter på grunn av nedsatt produktivitet eller forstyrrelser på annet arbeid som er en følge av forhold angitt i 34.1.1 og 34.1.2.»

Tilsvarende bestemmelser finnes standardkontraktene for underentrepriser, se NS 8417 og NS 8415. For det første er det en grunnleggende forutsetning for å fremme et slikt krav at forholdene som påvirker produktiviteten, skyldes forhold som byggherren har risikoen for. Derfor er det viktig at partene regulerer klart og tydelig i avtalen hvordan oppgavene er fordelt i prosjektet, hvilke forutsetninger som gjelder for fremdrift og gjennomføring av arbeidet osv. For det andre må entreprenøren varsle byggherren særskilt «uten ugrunnet opphold» etter at han blir eller burde ha blitt klar over at slike utgifter ville påløpe. Dersom de strenge varslingsfristene ikke holdes, vil entreprenøren tape kravet.

I tillegg stilles det krav til at entreprenøren sannsynliggjør at årsakene til utgiftene til «plunder og heft» ligger i forhold byggherren er ansvarlig for etter kontrakten. Høyesterett tok stilling til hvilke krav som gjelder til bevis ved plunder og heft- og forseringskrav som følge av forsinkelse eller svikt ved byggherrens leveranser eller medvirkning i en dom avsagt 26. juni 2019 mellom Hab Construction AS og Oppland Fylkeskommune (HR-2019-1225-A), «HAB-dommen», og uttalte at:

«Årsakssammenhengen må fastlegges i to trinn. Først skal det bevises at det foreligger forstyrrelser eller ineffektiv drift som følge av byggherrens forhold. Dette omfatter å føre bevis for at det har inntrådt forhold under arbeidet som er byggherrens risiko, hvilke arbeidsoperasjoner disse har påvirket, i hvilke perioder det har skjedd og hvilke konsekvenser i form av redusert produktivitet som dette har medført for entreprenøren. Når det er ført sannsynlighetsbevis for konsekvensene, må det deretter sannsynliggjøres en årsakssammenheng mellom disse og entreprenørens merutgifter».

Etter denne dommen har det knyttet seg en del usikkerhet til hvordan retningslinjene til Høyesterett vil bli praktisert. Enkelte har hevdet at vilkårene er så strenge at det i praksis vil være umulig å vinne frem med krav om «plunder og heft». Det er imidlertid flere eksempler på at entreprenøren har fått medhold for domstolene.

I en nylig avsagt dom 21. november 2024 fra Hålogaland lagmannsrett (LH-2024-84564) mellom Aritech AS (totalunderentreprenør) og Pilar Entreprenør AS (totalentreprenør), fikk totalunderentreprenøren tilkjent MNOK 7 for «plunder og heft» i prosjektet.

Lagmannsretten la til grunn at Aritech hadde en berettiget forventning om en relativt normal produksjonsrekkefølge på sine fag ut fra fremdriftsplanene vedlagt partenes kontrakt. Det ble videre konkludert med at årsaken til forsinkelser og en rekke forstyrrelser på arbeidet skyldtes totalentreprenøren. I bevisvurdering la lagmannsretten blant annet vekt på at det ble tatt videoopptak som dokumenterte manglende tilkomst og at ineffektiviteten ble beregnet fra uke til uke, basert på observasjoner på byggeplassen og timelistene for utført arbeid, sammenholdt med en produktivitetsfaktor for timeverkene.  I denne saken fant lagmannsretten støtte i Høyesterett sine uttalelser HAB-dommen og uttalte at:

«Slik retten ser det ville det være bortimot praktisk umulig å identifisere hver enkelt arbeidsoperasjon som har vært påvirket av byggherrens forhold slik saken her ligger an. Det at Aritech har kommet for sent i gang med sine arbeider og derved ikke kunne produsere som forutsatt i sekvenser og i rekke følge opp mot andre fag har slik retten ser det påvirket hele produksjonen til Aritech etter dette. Om det skulle stilles krav til å identifisere hver enkelt arbeidsoperasjon, vil det være å stille kravene for høyt og gjøre det umulig for en entreprenør å vinne frem i en slik situasjon».

Dommen er konkret begrunnet og bygger på retningslinjene fra HAB-dommen. Den kan likevel tyde på at kravene til bevis- og dokumentasjon av «plunder og heft» ikke praktiseres like strengt som HAB- dommen tilsynelatende la opp til. Et tips til slutt: Entreprenøren bør sørge for å ha gode rutiner for avdekking, varsling og dokumentasjon av «plunder og heft» og ikke minst at dette gjennomføres underveis i prosjektet.