Etter lov om offentlige anskaffelser (LOA) § 10 har leverandøren krav på erstatning for tap han har lidt som følge av brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven. Retten til erstatning for oppdragsgivers overtredelser er tuftet på hensynet til effektiv håndhevelse av anskaffelsesregelverket, og på formålet om å fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser. Det er følgelig de grunnleggende erstatningsrettslige hensynene om reparasjon og prevensjon som gjør seg gjeldende også på anskaffelsesrettens område.

Erstatning for brudd på anskaffelsesrettslige regler er blant de viktigste sanksjonene tilbyderne har, ettersom forbigåtte leverandører ikke kan tvinge oppdragsgiver til å inngå kontrakt. Dersom oppdragsgiver fatter en uriktig tildelingsbeslutning, og leverandøren ikke lykkes med å få denne omgjort gjennom klage eller forføyningssak, står leverandøren i praksis igjen med en mulighet til å fremme erstatningskrav. I utgangspunktet kan en rekke ulike tapsposter som oppdragsgivers regelbrudd forårsaker, bli gjenstand for erstatning – i prinsippet også såkalt sjansetap, som innebærer at leverandøren har tapt sin mulighet til å delta i en konkurranse. I praksis skiller man imidlertid mellom erstatning for positiv kontraktsinteresse (oppfyllelsesinteressen) og negativ kontraktsinteresse (kostnadene ved å delta i konkurransen).  Av disse to er det oppfyllelsesinteressen –  fortjenestetapet – som har klart størst økonomisk betydning, og som er fokus i denne artikkelen.

At en leverandørs fortjenestetap som følge av brudd på anskaffelsesregelverket kan bli betydelig, fremgår blant annet av utredningen gitt av Anskaffelsesutvalget i 2024. Ifølge NOU 2024:9 kapittel 34.6.1 utgjorde samlet utmålt erstatning for positiv kontraktsinteresse i publiserte dommer fra perioden 2001-2023 ca. 515 millioner kroner. Av disse stammet riktignok 272,8 millioner fra Skanska-saken i LB-2017-94201, men dersom nevnte sak trekkes ut, utgjorde den gjennomsnittlige utmålte erstatningssummen i de publiserte sakene 11 millioner kroner. Utvalget påpekte at det representerte en betydelig usikkerhet ved tallmaterialet at langt fra alle dommer blir publisert i Lovdata. Til tross for denne usikkerheten mente utvalget at både antallet erstatningssaker og størrelsen på eventuelt tilkjent erstatning, er høyere i Norge enn i andre land. Videre fant utvalget at størrelsen på tilkjent erstatning har økt markant i perioden etter 2010. Hensett til de store økonomiske konsekvensene oppdragsgivers brudd på anskaffelsesregelverket kan medføre, er det viktig at tilbydere som opplever seg forbigått i en konkurranse har kjennskap til vilkårene for erstatningsansvar i anskaffelsessammenheng.

Ethvert erstatningskrav forutsetter at tre grunnvilkår er oppfylt: Det må foreligge et ansvarsgrunnlag, et økonomisk tap og årsakssammenheng. I anskaffelsessammenheng vil det foreligge ansvarsgrunnlag dersom det kan konstateres et tilstrekkelig kvalifisert brudd på bestemmelser i anskaffelsesloven eller tilhørende forskrifter. Ansvarsnormen er forankret i EØS-retten og trer i stedet for den tradisjonelle norske aktsomhetsnormen, jf. HR-2019-1801-A avsnitt 116. I tvister om erstatning for brudd på anskaffelsesreglene kreves det derfor ikke at oppdragsgiveren har opptrådt culpøst (med skyld), selv om eventuell klander på oppdragsgivers side likevel er relevant ved vurderingen av om bruddet er kvalifisert nok. Et annet moment som kommer inn i betraktning ved vurderingen av om bruddet er tilstrekkelig kvalifisert, er feilens art; herunder hvor klar, tydelig og presis den overtrådte regelen er. Brudd på helt sentrale regler – eksempelvis forhandlingsforbudet eller grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper – vil lettere kunne anses kvalifisert, enn i tilfeller hvor det er mindre tilgjengelige og til dels kompliserte regler oppdragsgiver har brutt. Uriktig bruk av avvisningsreglene er også en type feil som etter omstendighetene kan bli betraktet som kvalifisert, ettersom en slik feil normalt vil kunne påvirke utfallet av konkurransen ved at leverandøren mister muligheten til å delta. Dette omfatter både avvisning i strid med regelverket, og at oppdragsgiver tildeler kontrakten til en leverandør som etter reglene skulle ha vært avvist. Ettersom vurderingen av om et tilbud skal avvises typisk beror på en tolkning av konkurransegrunnlag og tilbud – og denne tolkningsprosessen kan reise kompliserte og krevende spørsmål – er det imidlertid ikke gitt at feil ved bruk av avvisningsreglene uten videre blir bedømt som ansvarsbetingende i den konkrete saken.

Såfremt det foreligger ansvarsgrunnlag, blir spørsmålet dernest om det foreligger årsakssammenheng mellom den aktuelle overtredelsen, og det økonomiske tapet leverandøren gjør gjeldende at han lider ved ikke å bli tildelt kontrakten. Leverandørene må i den forbindelse merke seg at Høyesterett har krevd at det bevises med klar sannsynlighetsovervekt at leverandøren ville ha vunnet kontrakten, dersom den aktuelle feilen tenkes borte, jf. blant annet HR-2023-206-A. Dette beviskravet for årsakssammenheng er strengere enn på erstatningsrettens område generelt, hvor det i utgangspunktet er tilstrekkelig med alminnelig sannsynlighetsovervekt. Det skjerpede beviskravet kan i utgangspunktet fremstå som et betydelig hinder for leverandører som fremmer krav om erstatning for fortjenestetap, men det varierer i hvilken grad bevisbyrderegelen reiser vanskeligheter i praksis. Eksempelvis vil beviskravet ikke nødvendigvis bli satt på spissen i saker hvor tilbyderen som ble nummer to i en konkurranse får rett i at leverandøren som ble tildelt kontrakten skulle ha vært avvist. I slike tilfeller vil det ofte være nærliggende å hevde at kontrakten ville blitt tildelt leverandør nummer to, dersom tilbyderen som vant konkurransen hadde blitt avvist.

Det er også praktisk viktige modifikasjoner av utgangspunktet om klar sannsynlighetsovervekt for årsakssammenheng. Eksempelvis kan oppdragsgivere som forsvarer seg med påstander om hypotetiske hendelsesforløp som går ut på at erstatningssøkeren uansett ikke ville fått kontrakten, etter omstendighetene måtte bære bevisbyrden for slike påstander selv. Det hender at oppdragsgiver, i etterkant av at klage er inngitt og/eller erstatningskrav fremmet, gjør gjeldende at det (også) hefter feil ved tilbudet eller dokumentasjonen til tilbyderen som krever erstatning for fortjenestetap. Det er ikke avklart hvem som i slike tilfeller vil ha bevisbyrden for at erstatningssøkerens tilbud kunne og ville ha blitt avvist, men flere dommer fra underrettspraksis tilsier at bevisbyrden må ligge på oppdragsgiver i en slik situasjon.

Endelig må det foreligge et økonomisk tap. Normalt vil det ikke by på problemer å fastslå hvorvidt leverandøren har lidd slikt tap, men et mer komplisert spørsmål er hvorvidt kravet har erstatningsrettslig vern. Eksempelvis avklarte Høyesterett i HR-2023-206-A at en leverandør ikke kan basere et erstatningskrav på at inngåelse av kontrakt med leverandøren ville ha skjedd i strid med anskaffelsesregelverket. I den aktuelle saken hadde en oppdragsgiver avlyst en konkurranse som følge av et forhold som ikke ga saklig grunn for avlysning. Under erstatningssaken ble det imidlertid avdekket at det også forelå en annen feil ved gjennomføring av konkurransen, som medførte avlysningsplikt. Høyesterett konkluderte med at leverandøren ikke kunne ha en berettiget forventning om kontraktstildeling i en slik situasjon, ettersom kontrakten ikke lovlig kunne vært inngått med leverandøren. I forlengelsen av dette må det også være en forutsetning for erstatningsvern at det ikke foreligger ulovligheter ved erstatningssøkerens eget tilbud som ville vært til hinder for tildeling. Poenget er at den forbigåtte leverandøren ikke vil anses for å ha en beskyttelsesverdig forventning om å vinne konkurransen, når det hefter en feil ved eget tilbud som ikke lar seg reparere.

Hvorvidt en forbigått leverandør kan kreve erstatning for fortjenestetap der det i ettertid viser seg at oppdragsgiver hadde en rett, men ikke plikt, til å avlyse konkurransen, har dukket opp flere ganger i underrettspraksis i etterkant av nevnte Høyesterettsdom i 2023. I en slik situasjon kan det i det minste fremmes krav om erstatning for negativ kontraktsinteresse, men det er ikke avklart om det også kan kreves erstatning for positiv kontraktsinteresse. Prinsipielt sett synes dette ikke å være utelukket, og vurderingen vil antakelig bero på om oppdragsgiver rent faktisk ville ha avlyst konkurransen dersom den ansvarsbetingende overtredelsen tenkes borte.

Dersom vilkårene for erstatning er oppfylt, er utgangspunktet som ellers i erstatningsretten at leverandøren skal ha full erstatning for sitt økonomiske tap. Leverandøren skal dermed stilles økonomisk som om selskapet hadde blitt tildelt og gjennomført kontrakten. Erstatningsutmålingen skjer med utgangspunkt i den forventede økonomiske fortjenesten (dekningsbidraget). I den forbindelse ses det normalt hen til kalkyler og dekningsbidrag som lå til grunn for leverandørens tilbud, men også hvordan kontraktsforløpet faktisk utviklet seg og den valgte leverandørens utgifter ved gjennomføringen, er aktuelle referanser. Sannsynlige endrings- og tilleggsarbeider, utløsning av opsjoner, fortjenestemarginen i bransjen generelt og hos den forbigåtte leverandøren spesielt, kommer også i betraktning. Dersom oppdragsgiver krever fradrag for leverandørens fortjeneste fra andre prosjekter, blir vurderingstemaet hvorvidt leverandøren ville gjennomført de aktuelle prosjektene ved siden av kontrakten dersom denne hadde blitt tildelt ham. Utmålingen vil etter dette være beheftet med en del usikkerhet, og må nødvendigvis bli nokså skjønnsmessig. For leverandørene blir det sentralt å fremlegge tilstrekkelig med bevis for det økonomiske tapet, ettersom eventuell tvil på dette punkt vil gå ut over leverandøren med den konsekvens at erstatningskravet blir redusert.

Som i erstatningsretten ellers, har kravstilleren en plikt til å begrense tapet ved rimelige tiltak. Brudd på denne plikten kan medføre at erstatningen reduseres eller faller bort, og oppdragsgivere kan komme til å påberope manglende tapsbegrensning både underveis og etter at konkurransen er gjennomført. Et tapsbegrensende tiltak som oppdragsgiver normalt vil kunne kreve, er at leverandøren forsøker å skaffe seg andre inntektsbringende oppdrag. Særlig etter en viss områingstid vil det i utgangspunktet forventes at fortjenestetapet gradvis reduseres. Hvor langt leverandøren må gå for å forhindre at tapet overhodet oppstår, ved å uttømme tilgjengelige rettsmidler for å få omgjort oppdragsgivers tildelingsbeslutning, er derimot uklart. Domstolene har veket tilbake fra å strekke plikten så langt som å kreve at leverandøren forsøker å suspendere oppdragsgivers rett til kontraktsinngåelse gjennom begjæring om midlertidig forføyning. Dette er også rimelig når det tas i betraktning at forføyningssaker for domstolene er tid- og kostnadskrevende, og hvor resultatet ikke er gitt på forhånd. Av tilsvarende grunner vil leverandøren neppe kunne anses forpliktet til å delta i en konkurranse som oppdragsgiver har valgt å utlyse på nytt, ettersom også ny deltakelse medfører merutgifter og leverandøren ikke kan ta for gitt at han vil vinne kontrakten. Dersom oppdragsgiver derimot samtykker til å avvente kontraktsinngåelse inntil KOFA har gitt sitt syn på saken gjennom en rådgivende uttalelse, er det et åpent spørsmål om leverandøren av hensyn til tapsbegrensning må benytte denne klagemuligheten for senere å ha sitt fulle erstatningskrav i behold. For å sikre at et eventuelt erstatningskrav ikke reduseres eller går tapt, bør leverandørene uansett være oppmerksomme på hvilke håndhevingssanksjoner og rettsmidler som er tilgjengelige, og vurdere om man gjennom mindre kostnadskrevende tiltak kan hindre at kontrakt blir inngått i strid med regelverket.